I.- EL CASO “BENGALA”. DELIMITACIÓN DE LAS CONDUCTAS PENALMENTE RELEVANTES Y PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.
Hechos.- El domingo 16 de Septiembre de 2007 se disputó en el Estadio Isidro Romero Carbo el “Clásico del Astillero”, encuentro futbolístico entre Barcelona y Emelec, sin duda alguna el de mayor trascendencia en el Ecuador. Minutos previos al inicio del encuentro, el menor Carlos Cedeño Véliz, que se encontraba en una suite, fue impactado por una bengala lanzada por un mal hincha de la barra “Sur Oscura” de Barcelona, ocasionándole la muerte casi de forma inmediata. Aparentemente la bengala fue disparada con el objetivo de impactar en la barra “Boca del Pozo” de el Club Sport Emelec, pero en su trayectoria se desvió hacia la suite donde se encontraba el menor.
En el presente trabajo no incluiré nombres de presuntos responsables, pues las investigaciones se encuentran en su etapa inicial y si bien, existen detenidos y un presunto autor material, no es el objetivo de este trabajo señalarlos como responsables del hecho, sino delimitar hasta donde puede llegar la imputación de los autores y participes, así como señalar también las respectivas variantes de imputación en un caso de autoría compleja como el presente. No se incluye aquí acciones civiles de indemnización y reparación de daños que pudieren desprenderse del hecho.
II- RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUJETO QUE DISPARÓ LA BENGALA.
Sobre esta persona pesa la mayor carga de imputación por ser el autor material del hecho. En su hecho ha ocurrido un fenómeno conocido en la teoría del delito como “Aberratio Ictus” o error en el golpe, supuesto de desviación del curso causal que de ninguna manera excluye o disminuye la imputación del sujeto, así el resultado que quiso causar en B se haya producido en C, por ejemplo. La “Aberratio Ictus” esta recogida en nuestro código penal en el artículo 13.
Es claro que en el presente caso el homicidio, en su tipicidad subjetiva, se ha cometido a título de dolo eventual. No se puede afirmar que concurren los requisitos necesarios para el dolo directo (conocimiento y voluntad), aquí solo existe el conocimiento del hecho, cuando menos, potencial, pero la voluntad de causarlo (el homicidio) en el agente no es sostenible, sin embargo, para afirmar el dolo eventual basta con suplir el requisito de la voluntad por la indiferencia, aceptación o el conocimiento del riesgo por parte del sujeto activo La reflexión será entonces la siguiente: Seguramente el sujeto que disparó la bengala no tenía intención alguna de acabar con la vida de un espectador, su intención era la de dañar a la barra del equipo contrario, sin embargo, como ciudadano que es, debía estar conciente de que el proyectil que lanzó era capaz de causar una muerte y pese a ello, continúo con su objetivo. La voluntad que requiere el dolo directo no se presenta lo suficientemente clara en éste caso, sin embargo, hemos de concluir que el agente ha aceptado o ha tomado con indiferencia las consecuencias de su hecho, cuestión que resulta de amplia suficiencia para sostener el dolo eventual y por ende, la imputación dolosa del comportamiento. Lo que debe quedar claro es que la imputación dolosa, a título de dolo eventual, subsiste y es perfectamente sostenible a diferencia del criterio de respetables profesores del medio cuando han afirmado la comisión del homicidio a titulo de culpa o imprudencia. Es viable normativamente –aunque también discutible- afirmar el que nos hallamos frente a la figura de un homicidio agravado (asesinato), pues se puede establecer de los hechos que la conducta encuadra en lo prescrito por el art. 450 numeral 6º del Código Penal. Si se afirma la existencia del dolo eventual para el homicidio –que es lo correcto según mi apreciación para el presente caso-, nada impide aplicar el agravante de la norma antes mencionado que convertiría a la tipicidad objetiva del hecho del agente en un homicidio agravado o asesinato.
Si aplicamos los filtros que impone la teoría de la Imputación Objetiva de resultados es claro que el autor ha causado un riesgo jurídicamente desaprobado al disparar un artefacto prohibido con el objeto de alcanzar y dañar (con el pleno conocimiento de que el impacto podría causar una muerte) a miembros de la barra del equipo contrario. El mismo riesgo creado se verifica en el resultado –la muerte de un menor- vulnerándose de esta forma el bien jurídico de la vida que se protege en la tipicidad del homicidio. Con lo que de esta manera se verifica también el quebrantamiento del fin de protección de la norma que tipifica al homicidio y cumpliéndose así la receta previa a imputar una conducta penalmente relevante al tipo objetivo que enseña el profesor Roxin.
No puede tenerse este hecho como un supuesto de homicidio imprudente o culposo porque el sujeto que actúo no disparó una bengala común y corriente – que de todos modos debería ser prohibida para uso de particulares- (bengalas de mano que se utilizan en espectáculos deportivos con las debidas precauciones, y que además, no se disparan), su objetivo era el de dañar a miembros de la barra contraria y para conseguir tal efecto aparentemente utilizó una bengala “de disparo tipo rocket” (de uso marítimo) capaz de causarle la muerte a algún espectador, como en efecto sucedió. La finalidad de la conducta del autor material del hecho fue intencionalmente dañina y con el objetivo de alcanzar un blanco punible, cuestión que desvirtúa la culpa o imprudencia que se fundamenta con la inobservancia de deberes objetivos de cuidado en el comportamiento. Cabría preguntar a continuación en que supuesto sería la conducta homicida culposa o imprudente y creo que para poder responder con propiedad es clave tener en cuenta el lugar en el que se realiza el hecho y bajo que circunstancias. Se podría calificar el hecho como un homicidio imprudente en el supuesto de que el sujeto activo haya disparado la bengala a un blanco no punible –el cielo o cualquier espacio abierto donde no hayan ciudadanos- y que, como consecuencia de este disparo no doloso –pues no hay intención dañina en su lanzamiento- la trayectoria de la bengala se desvíe hacia un blanco punible (un ciudadano) causándole la muerte, además en lugar del hecho debe estar plenamente permitido el disparo de bengalas. En supuestos como éste, la imprudencia que existe puede dar lugar a la insubsistencia de la tipicidad al considerar supuestos de error de tipo invencible. Como ejemplo: El cazador que divisa a un venado a 120 metros con su rifle y alcanza a un sujeto que se aparece de manera inesperada en el trayecto del proyectil. En fin, el supuesto de imprudencia o culpa no encaja ni remotamente con los hechos ocurridos a pocos minutos del inicio del clásico.
Un sector de la población menciona que lo que en realidad ocurrió previo al clásico fue una desgracia y que por lo tanto no hay responsables penalmente. Nada mas absurdo que aquello, sin embargo esto no quiere decir que habrá casos donde así exista el deseo de sancionar al responsable del hecho, habrá que aceptar desgracias. Este punto es problemático y objeto de arduo debate en la doctrina, sin embargo sirve para desmitificar a penalistas que pregonan un derecho penal “de intervención mínima” o también mal llamados “garantistas”, pues ante situaciones de desgracia e infortunio la respuesta social apunta hacia la búsqueda –a veces ilimitada- del poder punitivo, cuestión que denota la expansión actual que vive el derecho penal. Volviendo a la cuestión de la desgracia o infortunio, esta se apreciaría en el presente caso bajo el siguiente supuesto:
- Que la bengala disparada sea de aquellas permitidas en los espectáculos deportivos.
- Que al momento de disparar la bengala, la persona encargada tenia conocimientos especiales sobre el manejo de este tipo de fuegos artificiales.
- A su vez, quien disparó la bengala, debe haberla apuntado de forma tal que la dirección natural que deba seguir la ráfaga no afecte bien jurídico alguno (sin contar el medio ambiente, claro está).
- Que el club deportivo dueño del estadio, conjuntamente con la Policía Nacional, haya verificado previamente la procedencia de la bengala y tenga lista y datos de la persona encargada de efectuar el disparo.
Suena mucho pedir para nuestro medio, sin embargo, parafraseando al profesor Roxin, cuando advierte sobre el comportamiento penalmente relevante en su tratado, repite seguidamente la frase “El que no puede, debe abstenerse y el que no sabe, debe informarse”.
III.- COMPLICES Y PARTICIPES NECESARIOS.
En este grupo están incluidos quienes fueron responsables por la compra y obtención de las bengalas, cuyo ingreso debería ser prohibido a los escenarios deportivos sin excepción alguna. Ingresa en este grupo como participe necesario la persona que vende las bengalas a las barras, pues ésta persona debe saber que no esta vendiendo el fuego artificial a personas que le darán un uso debido (los hinchas) –imputación que negarían los penalistas que utilizan la prohibición de regreso siguiendo los esquemas de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento de Jakobs-. Su responsabilidad viene determinada en el art. 43 del Código Penal. Seguramente a lo largo del proceso, será en esta categoría imputativa donde resida el mayor numero de implicados en la causa. Su contribución en el hecho siempre es anterior o al momento de la ejecución.
IV.- PERSONAL DEL BARCELONA SPORTING CLUB Y LA POLICIA NACIONAL: COMISION POR OMISIÓN Y POSICIÓN DE GARANTE FRENTE AL BIEN JURÍDICO LESIONADO.
También se ha hablado –inclusive por parte de la defensa del menor fallecido- sobre la responsabilidad penal del Barcelona Sporting Club frente al hecho, a título de comisión por omisión, pues es, conjuntamente con la Policía Nacional, garante de la seguridad del escenario deportivo en el que se disputó el clásico. Lo primero que habrá que establecer es: ¿Quien responde por Barcelona y quién responde por la Policía?
Por lo que se recauda de los hechos es insostenible que la imputación alcance a los miembros de la directiva del club, pues, como empresa que es Barcelona, las competencias para delimitar las conductas penalmente relevantes están delimitadas de forma horizontal (en lo que a la división del trabajo respecta) y vertical (jerarquías con delegación). Cada quien tiene su rol en el club y no todo es asunto de todos. En la comisión por omisión en el seno de una empresa (y en la acción en general) este es el punto de partida para determinar imputaciones. En caso de que se determine que las bengalas ingresaron al estadio escondidas, la responsabilidad recaerá en la persona o personas –si las hubieren por parte del club- encargadas del acceso del público por la General Sur (pues de ahí salio disparada la bengala) por no haber actuado de forma diligente y así permitiendo, ya sea dolosa o imprudentemente, el ingreso de las bengalas y así potencialmente permitiendo su mal uso por parte de personas que no tienen conocimientos especiales sobre el manejo de fuegos ratifícales en lugares de masiva concurrencia. Aquí también incurren en conducta omisiva los miembros de la Policía Nacional que vigilan el ingreso al escenario por la General Sur. También debe recaer la imputación en el jefe de inspección del material que ingresa a las bodegas del estadio Isidro Romero, así, la imputación a título de omisión frente al encargado inspector bodeguero queda demostrada si consta que en las bodegas del Estadio Isidro Romero, cuya utilización la administración del club permite a los integrantes de las barras para que almacenen previo a un encuentro bombos, afiches, banderas, etc, también se encontraban (escondidas o no) bengalas a las graderías y si coincide que la bengala que mato a la victima era de aquellas que estaba guardada en la bodega, cuestión que conlleva a un déficit probatorio en el proceso, pero que es necesaria para determinar con toda claridad la posición de garante del encargado de inspeccionar el material que ingresa a las bodegas del club. Solo así quedará demostrada la imputación a personal del Barcelona Sporting Club o de la Policía Nacional a título de comisión por omisión y posición de garante frente al bien jurídico vulnerado que exige el art. 12 del código penal.
Nótese que la imputación a título de comisión por omisión en el Ecuador recurre a fuentes formales de obligaciones para determinar competencias en esferas punibles, sin embargo, gracias a trabajos de A. Kaufmann en materia omisiva, la doctrina moderna tiende a expandir los deberes de garantía y salvaguarda de bienes jurídicos para así tener a disposición un amplio espectro de deberes –denominados como fuentes extralegales de garantía- por los que responden individuos que detentan determinados roles y competencias sin necesidad de que estos se encuentren delimitados en una norma –que no necesariamente debe ser una ley, por cierto-.
Pedro Ceballos Patiño
Septiembre 25 de 2007.
Hechos.- El domingo 16 de Septiembre de 2007 se disputó en el Estadio Isidro Romero Carbo el “Clásico del Astillero”, encuentro futbolístico entre Barcelona y Emelec, sin duda alguna el de mayor trascendencia en el Ecuador. Minutos previos al inicio del encuentro, el menor Carlos Cedeño Véliz, que se encontraba en una suite, fue impactado por una bengala lanzada por un mal hincha de la barra “Sur Oscura” de Barcelona, ocasionándole la muerte casi de forma inmediata. Aparentemente la bengala fue disparada con el objetivo de impactar en la barra “Boca del Pozo” de el Club Sport Emelec, pero en su trayectoria se desvió hacia la suite donde se encontraba el menor.
En el presente trabajo no incluiré nombres de presuntos responsables, pues las investigaciones se encuentran en su etapa inicial y si bien, existen detenidos y un presunto autor material, no es el objetivo de este trabajo señalarlos como responsables del hecho, sino delimitar hasta donde puede llegar la imputación de los autores y participes, así como señalar también las respectivas variantes de imputación en un caso de autoría compleja como el presente. No se incluye aquí acciones civiles de indemnización y reparación de daños que pudieren desprenderse del hecho.
II- RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUJETO QUE DISPARÓ LA BENGALA.
Sobre esta persona pesa la mayor carga de imputación por ser el autor material del hecho. En su hecho ha ocurrido un fenómeno conocido en la teoría del delito como “Aberratio Ictus” o error en el golpe, supuesto de desviación del curso causal que de ninguna manera excluye o disminuye la imputación del sujeto, así el resultado que quiso causar en B se haya producido en C, por ejemplo. La “Aberratio Ictus” esta recogida en nuestro código penal en el artículo 13.
Es claro que en el presente caso el homicidio, en su tipicidad subjetiva, se ha cometido a título de dolo eventual. No se puede afirmar que concurren los requisitos necesarios para el dolo directo (conocimiento y voluntad), aquí solo existe el conocimiento del hecho, cuando menos, potencial, pero la voluntad de causarlo (el homicidio) en el agente no es sostenible, sin embargo, para afirmar el dolo eventual basta con suplir el requisito de la voluntad por la indiferencia, aceptación o el conocimiento del riesgo por parte del sujeto activo La reflexión será entonces la siguiente: Seguramente el sujeto que disparó la bengala no tenía intención alguna de acabar con la vida de un espectador, su intención era la de dañar a la barra del equipo contrario, sin embargo, como ciudadano que es, debía estar conciente de que el proyectil que lanzó era capaz de causar una muerte y pese a ello, continúo con su objetivo. La voluntad que requiere el dolo directo no se presenta lo suficientemente clara en éste caso, sin embargo, hemos de concluir que el agente ha aceptado o ha tomado con indiferencia las consecuencias de su hecho, cuestión que resulta de amplia suficiencia para sostener el dolo eventual y por ende, la imputación dolosa del comportamiento. Lo que debe quedar claro es que la imputación dolosa, a título de dolo eventual, subsiste y es perfectamente sostenible a diferencia del criterio de respetables profesores del medio cuando han afirmado la comisión del homicidio a titulo de culpa o imprudencia. Es viable normativamente –aunque también discutible- afirmar el que nos hallamos frente a la figura de un homicidio agravado (asesinato), pues se puede establecer de los hechos que la conducta encuadra en lo prescrito por el art. 450 numeral 6º del Código Penal. Si se afirma la existencia del dolo eventual para el homicidio –que es lo correcto según mi apreciación para el presente caso-, nada impide aplicar el agravante de la norma antes mencionado que convertiría a la tipicidad objetiva del hecho del agente en un homicidio agravado o asesinato.
Si aplicamos los filtros que impone la teoría de la Imputación Objetiva de resultados es claro que el autor ha causado un riesgo jurídicamente desaprobado al disparar un artefacto prohibido con el objeto de alcanzar y dañar (con el pleno conocimiento de que el impacto podría causar una muerte) a miembros de la barra del equipo contrario. El mismo riesgo creado se verifica en el resultado –la muerte de un menor- vulnerándose de esta forma el bien jurídico de la vida que se protege en la tipicidad del homicidio. Con lo que de esta manera se verifica también el quebrantamiento del fin de protección de la norma que tipifica al homicidio y cumpliéndose así la receta previa a imputar una conducta penalmente relevante al tipo objetivo que enseña el profesor Roxin.
No puede tenerse este hecho como un supuesto de homicidio imprudente o culposo porque el sujeto que actúo no disparó una bengala común y corriente – que de todos modos debería ser prohibida para uso de particulares- (bengalas de mano que se utilizan en espectáculos deportivos con las debidas precauciones, y que además, no se disparan), su objetivo era el de dañar a miembros de la barra contraria y para conseguir tal efecto aparentemente utilizó una bengala “de disparo tipo rocket” (de uso marítimo) capaz de causarle la muerte a algún espectador, como en efecto sucedió. La finalidad de la conducta del autor material del hecho fue intencionalmente dañina y con el objetivo de alcanzar un blanco punible, cuestión que desvirtúa la culpa o imprudencia que se fundamenta con la inobservancia de deberes objetivos de cuidado en el comportamiento. Cabría preguntar a continuación en que supuesto sería la conducta homicida culposa o imprudente y creo que para poder responder con propiedad es clave tener en cuenta el lugar en el que se realiza el hecho y bajo que circunstancias. Se podría calificar el hecho como un homicidio imprudente en el supuesto de que el sujeto activo haya disparado la bengala a un blanco no punible –el cielo o cualquier espacio abierto donde no hayan ciudadanos- y que, como consecuencia de este disparo no doloso –pues no hay intención dañina en su lanzamiento- la trayectoria de la bengala se desvíe hacia un blanco punible (un ciudadano) causándole la muerte, además en lugar del hecho debe estar plenamente permitido el disparo de bengalas. En supuestos como éste, la imprudencia que existe puede dar lugar a la insubsistencia de la tipicidad al considerar supuestos de error de tipo invencible. Como ejemplo: El cazador que divisa a un venado a 120 metros con su rifle y alcanza a un sujeto que se aparece de manera inesperada en el trayecto del proyectil. En fin, el supuesto de imprudencia o culpa no encaja ni remotamente con los hechos ocurridos a pocos minutos del inicio del clásico.
Un sector de la población menciona que lo que en realidad ocurrió previo al clásico fue una desgracia y que por lo tanto no hay responsables penalmente. Nada mas absurdo que aquello, sin embargo esto no quiere decir que habrá casos donde así exista el deseo de sancionar al responsable del hecho, habrá que aceptar desgracias. Este punto es problemático y objeto de arduo debate en la doctrina, sin embargo sirve para desmitificar a penalistas que pregonan un derecho penal “de intervención mínima” o también mal llamados “garantistas”, pues ante situaciones de desgracia e infortunio la respuesta social apunta hacia la búsqueda –a veces ilimitada- del poder punitivo, cuestión que denota la expansión actual que vive el derecho penal. Volviendo a la cuestión de la desgracia o infortunio, esta se apreciaría en el presente caso bajo el siguiente supuesto:
- Que la bengala disparada sea de aquellas permitidas en los espectáculos deportivos.
- Que al momento de disparar la bengala, la persona encargada tenia conocimientos especiales sobre el manejo de este tipo de fuegos artificiales.
- A su vez, quien disparó la bengala, debe haberla apuntado de forma tal que la dirección natural que deba seguir la ráfaga no afecte bien jurídico alguno (sin contar el medio ambiente, claro está).
- Que el club deportivo dueño del estadio, conjuntamente con la Policía Nacional, haya verificado previamente la procedencia de la bengala y tenga lista y datos de la persona encargada de efectuar el disparo.
Suena mucho pedir para nuestro medio, sin embargo, parafraseando al profesor Roxin, cuando advierte sobre el comportamiento penalmente relevante en su tratado, repite seguidamente la frase “El que no puede, debe abstenerse y el que no sabe, debe informarse”.
III.- COMPLICES Y PARTICIPES NECESARIOS.
En este grupo están incluidos quienes fueron responsables por la compra y obtención de las bengalas, cuyo ingreso debería ser prohibido a los escenarios deportivos sin excepción alguna. Ingresa en este grupo como participe necesario la persona que vende las bengalas a las barras, pues ésta persona debe saber que no esta vendiendo el fuego artificial a personas que le darán un uso debido (los hinchas) –imputación que negarían los penalistas que utilizan la prohibición de regreso siguiendo los esquemas de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento de Jakobs-. Su responsabilidad viene determinada en el art. 43 del Código Penal. Seguramente a lo largo del proceso, será en esta categoría imputativa donde resida el mayor numero de implicados en la causa. Su contribución en el hecho siempre es anterior o al momento de la ejecución.
IV.- PERSONAL DEL BARCELONA SPORTING CLUB Y LA POLICIA NACIONAL: COMISION POR OMISIÓN Y POSICIÓN DE GARANTE FRENTE AL BIEN JURÍDICO LESIONADO.
También se ha hablado –inclusive por parte de la defensa del menor fallecido- sobre la responsabilidad penal del Barcelona Sporting Club frente al hecho, a título de comisión por omisión, pues es, conjuntamente con la Policía Nacional, garante de la seguridad del escenario deportivo en el que se disputó el clásico. Lo primero que habrá que establecer es: ¿Quien responde por Barcelona y quién responde por la Policía?
Por lo que se recauda de los hechos es insostenible que la imputación alcance a los miembros de la directiva del club, pues, como empresa que es Barcelona, las competencias para delimitar las conductas penalmente relevantes están delimitadas de forma horizontal (en lo que a la división del trabajo respecta) y vertical (jerarquías con delegación). Cada quien tiene su rol en el club y no todo es asunto de todos. En la comisión por omisión en el seno de una empresa (y en la acción en general) este es el punto de partida para determinar imputaciones. En caso de que se determine que las bengalas ingresaron al estadio escondidas, la responsabilidad recaerá en la persona o personas –si las hubieren por parte del club- encargadas del acceso del público por la General Sur (pues de ahí salio disparada la bengala) por no haber actuado de forma diligente y así permitiendo, ya sea dolosa o imprudentemente, el ingreso de las bengalas y así potencialmente permitiendo su mal uso por parte de personas que no tienen conocimientos especiales sobre el manejo de fuegos ratifícales en lugares de masiva concurrencia. Aquí también incurren en conducta omisiva los miembros de la Policía Nacional que vigilan el ingreso al escenario por la General Sur. También debe recaer la imputación en el jefe de inspección del material que ingresa a las bodegas del estadio Isidro Romero, así, la imputación a título de omisión frente al encargado inspector bodeguero queda demostrada si consta que en las bodegas del Estadio Isidro Romero, cuya utilización la administración del club permite a los integrantes de las barras para que almacenen previo a un encuentro bombos, afiches, banderas, etc, también se encontraban (escondidas o no) bengalas a las graderías y si coincide que la bengala que mato a la victima era de aquellas que estaba guardada en la bodega, cuestión que conlleva a un déficit probatorio en el proceso, pero que es necesaria para determinar con toda claridad la posición de garante del encargado de inspeccionar el material que ingresa a las bodegas del club. Solo así quedará demostrada la imputación a personal del Barcelona Sporting Club o de la Policía Nacional a título de comisión por omisión y posición de garante frente al bien jurídico vulnerado que exige el art. 12 del código penal.
Nótese que la imputación a título de comisión por omisión en el Ecuador recurre a fuentes formales de obligaciones para determinar competencias en esferas punibles, sin embargo, gracias a trabajos de A. Kaufmann en materia omisiva, la doctrina moderna tiende a expandir los deberes de garantía y salvaguarda de bienes jurídicos para así tener a disposición un amplio espectro de deberes –denominados como fuentes extralegales de garantía- por los que responden individuos que detentan determinados roles y competencias sin necesidad de que estos se encuentren delimitados en una norma –que no necesariamente debe ser una ley, por cierto-.
Pedro Ceballos Patiño
Septiembre 25 de 2007.
1 comentario:
hola, pedro solicito gentilmente información acerca del ilicito tributario confrontado con el codigo civil si es tan amable podríamos conversar por correo electronico: hinojosadavidos@yahoo.com.ar
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