1.- LA LEGTIMACIÒN DEL CAPITAL PROVENIENTE DE ACTIVIDADES ILÌCITAS.
El blanqueo de capitales, si bien en la historia de la humanidad ha existido desde tiempos lejanos, no ha sido, sino hasta las últimas décadas objeto de un estudio serio por parte de la dogmática penal, pues la política criminal moderna (ya vinculada a ésta desde Roxìn) y la presión internacional han exigido a los Estados la adopción de medidas conducentes a contrarrestar esta conducta, en gran medida, por la inmensa carga de dañosidad que produce a la economía mundial, ya que se desestabiliza el mercado cuando un capital ilícito ingresa a competir en igualdad de condiciones con uno lícito. Este fenómeno delictivo en muchos supuestos trasciende de las fronteras nacionales.
Es menester mencionar que la creciente Comunidad Europea ha dedicado grandes esfuerzos para adoptar medidas que contrarresten el blanqueo de capitales, pues en un mercado común como el establecido por dicha comunidad, es necesario un control estricto y eficaz por parte de las entidades de control y las instituciones financieras, pues la libre circulación de capitales existente facilita la comisión de este delito desviando capitales de un estado asociado a otro.[1]
El termino de “blanqueo de capitales” en la actualidad resulta insuficiente frente al más amplio y correcto “lavado de activos”. En el primer supuesto es de interpretar la figura delictiva en relación a los bienes y ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Es recomendable utilizar la denominación de “lavado de activos” para dar paso a una tipicidad que permita englobar varios supuestos imaginables de provecho patrimonial proveniente de actividades ilícitas, tales como la criminalidad organizada o el terrorismo. Según el profesor Gonzalo Quintero Olivares, el ámbito en el cual se desarrolla el blanqueo de capitales en la actualidad abarca en gran medida a la esfera de los delitos económicos.[2]
Podemos entonces proceder a definir el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos como la realización dolosa de diversos métodos y procedimientos mediante los cuales se introducen en el circuito financiero legal los beneficios ilícitos obtenidos de actividades delictivas. Este delito implica la puesta en marcha de muchas operaciones de reciclaje de bienes (constitución de personas jurídicas, adquisición de bienes, adquisición de títulos, transferencias bancarias, etc.) que tienen la finalidad de ocultar la existencia de ingresos ilícitos para que posteriormente se vean reflejados en el mercado mediante operaciones licitas. La idea es que el ocultamiento del origen ilícito de estos capitales sirva para que éstos sean reintegrados a la economía de forma tal que su origen delictuoso no pueda ser demostrado.[3]
En el Ecuador ha dejado de considerarse al blanqueo de capitales o lavado de activos como una forma más de encubrimiento, pues con la puesta en vigencia de la “Ley Para Reprimir al Lavado de Activos”, en adelante LPRLA, y el tipo penal contenido en la misma, la figura se vuelve un delito autónomo, cuestión que en sí constituye un gran esfuerzo para la lucha contra esta actividad delictuosa. Transcribo a continuación la conducta en estudio tal como consta en la LPRLA en su artículo 14. Esta transcripción servirá para ubicarnos en el marco de la figura a lo largo del estudio de este trabajo.
Artículo 14.- Comete delito de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:
a) Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito;
b) Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito;
c) Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en esta Ley;
d) Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de delitos tipificados en esta Ley;
e) Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos; y,
f) Ingreso de dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.
Los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.
2.- BIEN JURÌDICO PROTEGIDO
Este tema es de análisis fundamental para quienes sostenemos la vigencia de la teoría del bien jurídico –que últimamente ha sido puesta en crisis por Jakobs y quienes siguen su sistema- como la primigenia razón para dar argumento a la validez de la norma jurídico penal[4]. En el caso del blanqueo de capitales no existe un criterio unánime en la dogmática sobre el bien jurídico que se protege. Esto no es algo necesariamente negativo, pues el delito que se estudia en este trabajo tiene diversas formas de comisión (englobados aquí desde luego los supuestos de comisión por omisión) y a través de distintas y muy variadas operaciones, por lo que no se puede determinar con facilidad, ni con el mejor de los sentidos comunes, cuál es el bien jurídico que se lesiona y que por ende ha de ser susceptible de protección mediante la intervención punitiva, ya que estamos en realidad frente a una conducta pluriofensiva. Los criterios sobre el objeto de protección del blanqueo de capitales son variados, siendo de gran importancia el enfoque que brinda el profesor Gómez Iniesta, quien opina que esta conducta atenta principalmente contra la estabilización del mercado y la economía[5]. También es relevante la postura de Martínez – Bujàn Pérez, para quien la vinculación de este delito al orden socioeconómico es indispensable, siendo el bien jurídico directamente protegido de naturaleza supraindividual general que afecta a la regulación jurídica del intervensionismo estatal en la economía. Esta definición moderna del bien jurídico tutelado resulta palpable a la realidad económica, pero sin embargo puede traer confusiones en cuanto la delimitaciòn del orden socioeconómico como concepto trasladado ejercicio judicial actual, sobre todo en localidades con alto nivel de inseguridad jurídica. Además podemos reforzar este argumento con las palabras de Hassemer respecto al tema, quien asevera que la economía y por ende el orden socioeconómico es “un bien jurídico universal sólo vagamente descriptible”[6]. Para el profesor alemán es necesario concretar que sector de la economía en específico resulta lesionado con el lavado de activos, mas no limitarse al enfoque de la tutela de la economía como sistema global.
Si bien las posturas modernas que se mencionan en el párrafo anterior han tenido gran acogida en la dogmática del blanqueo de capitales, también tiene relevancia la postura que enfoca a este delito como vulnerador de la administración de justicia[7]. El fundamento aquí esta dado por la naturaleza jurídica que le son propias a muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales, ya que muchas de estas operaciones constituyen encubrimiento. Ahora bien, el encubrimiento en la actualidad como forma de responsabilidad penal ha desaparecido en la mayoría de los códigos penales modernos y ha pasado a ser en doctrina sustituido por el autónomo delito contra la administración de justicia[8]. La normativa penal ecuatoriana permitía la aplicación de este enfoque[9], aunque con poca efectividad político criminal, puesto que la pena por encubrimiento en el Ecuador no puede exceder de dos años. Tampoco resultaba efectivo imputar el lavado de activos vinculándolo al delito contra la actividad judicial[10] ya que los supuestos comisivos del apartado donde constan los delitos contra la actividad judicial resultan sobradamente insuficientes frente al amplio espectro de conductas presentes en el delito que aquí se estudia. En la actualidad por especialidad ha de imponerse el tipo penal incluido en la LPRLA, el cual incluye penas mayores a lavadores o blanqueadores de activos que realizan acciones que bien podían estar incluidas dentro del encubrimiento del artículo 44. Si se repiensa sobre la tutela del blanqueo de capitales veremos que las actividades propias de este delito chocan con la idea de admisnitraciòn de justicia, sobretodo si se vinculan los elementos objetivos de esta figura típica al interés estatal de eliminar el tráfico de drogas, por lo que este enfoque ofrece mucho para discutir.
Ante dos posturas igualmente válidas como lo son las anteriormente expuestas, se sostendrá aquí que si bien el blanqueo de capitales como conducta lesiva y penalmente relevante de carácter pluriofensivo tiene por objeto macro velar por la estabilidad y el orden socioeconómico como estructura necesaria en el mundo actual; pero esta tutela no es inmediata y en lo que respecta a la tutela de bienes jurídicos frente a pluriofensividades delictuosas, se debe priorizar aquél bien jurídico vulnerado en primera instancia, que en este caso resultan ser los intereses de la administración de justicia, en su deber de reparación y salvaguarda a la comunidad frente al delito.[11]
3.- LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL LAVADO DE ACTIVOS. PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.
El artículo 15 de la LPRLA, en su numerales 2.b y 3.b destaca la posibilidad de que el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organización criminal. Es en la criminalidad organizada donde el lavado de activos llega a su máximo desarrollo. Sin embargo, las definiciones de criminalidad organizada con las que cuenta el derecho penal hasta el momento difieren las unas de las otras. La inclusión de la criminalidad organizada para cometer el lavado de activos en nuestra legislación trae problemas de autoría y participación que la dogmática penal debe resolver y sobre los cuales nos ocuparemos más adelante en el presente estudio.
Existen dos definiciones muy importantes de la criminalidad organizada imprescindibles para entenderla dentro del delito del blanqueo de capitales. El Tribunal Supremo Español describe a la misma como un “aparato organizado de poder”, tomando así la tesis del dominio del hecho creada por Roxin y que será de utilidad imprescindible para determinar la autoría y la participación de varias personas en el seno de una empresa blanqueadora de capitales provenientes de actividades delictuosas. Este tema será estudiado con detenimiento en párrafos a continuación. Bottke entiende a la criminalidad organizada como una autentica empresa en funcionamiento con un elemento particular consistente en la clandestinidad de sus actividades.[12]
Para la doctrina actual existen dos formas de determinación de una organización criminal blanqueadora de dinero. El primer supuesto es aquella organización que realiza el blanqueo con ese único objeto. Estas organizaciones siempre operan de forma clandestina y se ajustan sin ningún problema a la formula de “asociación para delinquir” - por medio de empresas o sin ellas- que utiliza el articulo 15 de la LPRLA. Como se ve, en este supuesto la determinación de la organización criminal no es problemática desde el punto de vista científico; sin embargo, sin duda lo será la tarea de descubrir dónde y cómo realizan sus actividades ilícitas. El segundo supuesto de una organización criminal es muy problemático, ya que se trata de organizaciones o empresas que operan lícitamente pero que aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos. En este caso es de suma dificultad la determinación de la organización blanqueadora porque estas empresas u organizaciones tienen un objeto licito, manejan operaciones lícitas combinadas con otras ilícitas, por lo que su determinación delictuosa traerá problemas de prueba en el ámbito procesal.
Para determinar el grado de autoría y participación de los sujetos que intervienen en una organización criminal, debemos asimilar como punto de partida el hecho de que no puede sancionarse con pena la simple pertenencia a una organización criminal o el hecho de dirigir la misma – en el caso concreto de que el director no haya intervenido ni conocido del hecho punible de autoría de un subordinado-, pues estaríamos dando paso a un derecho penal de autor y no del hecho, dando lugar a responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva en franca contraposición con el principio de culpabilidad, el cual reza en términos amplios, que cada quien es responsable por su hecho. Teniendo claro esto, pues, habrá que demostrar la existencia de conductas que vulneren la norma del artículo 14 de la ley para reprimir al lavado de activos y también la responsabilidad por el hecho de quien se imputa.
Con respecto del jefe de la organización delictiva, se debate si éste debe considerarse autor directo, autor mediato y coautor del hecho. Otro sector de la doctrina da un tratamiento a este sujeto de participe. La solución vendrá dada con las circunstancias del caso concreto. En este problema operan trascendentalmente los criterios de imputación empresaria que ha expuesto el profesor Yacobucci[13]. Roxin ofrece una solución al problema a través de la formula de la autoría mediata, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el jefe de una organización criminal ejercer el dominio del a voluntad de sus súbditos a través de un aparato organizado de poder. Esta teoría fue creada por el profesor alemán principalmente para sancionar delitos de genocidio cometidos por aparatos estatales, pero el mismo autor ha manifestado que nada impide su utilización en el seno de una organización empresaria (que eventualmente pueda dedicarse al blanqueo)[14]. Para esta teoría el jefe del aparato organizado en un gran número de supuestos no ejecuta de mano propia el hecho delictivo, pero domina el hecho a través del dominio de la voluntad de los dependientes que laboran en su aparato organizado. Esta construcción dogmática de brillantez indiscutible sólo puede funcionar acertadamente cuando el autor mediato u hombre de atrás domina a sus instrumentos o ejecutores, quienes no podrán ser penalmente responsables en caso de actuar bajo coacciones, error o engaños –en la praxis podría constituir prueba de esto la demostración de que los subordinados son, por su nivel educativo y social, simple empleados que desconocen los quehaceres ilícitos de su superior jerárquico-. Sin duda habrá muchos supuestos para considerar esta teoría y compaginarla con los artículos 14 y 15 del la LPRLA.
Si el sujeto que actúa directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de su hecho, de la antijuridicidad y del carácter delictivo del mismo, será entonces considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad penal que exista como coautor, inductor o participe necesario del superior jerárquico, en caso muy probable de que este ultimo, conozca la actividad ilícita que se desarrolla en su seno organizacional. Es muy difícil poder considerar como instrumento no doloso a quien ejecuta actos que realicen la figura típica materia de este estudio, pues, por ejemplo, resulta fácil comprender la dificultad que existe para conseguir un intermediador en el sistema financiero que pueda ser reemplazado por aquel que optó por actuar conforme a derecho, ya que para poder realizar las operaciones de blanqueo se necesitan conocimientos especiales para poder transformar bienes, que no cualquiera podría realizarlos. En el marco del aparato estatal es mas fácil aceptar la fungibilidad del instrumento; pues, rigen criterios militares de obediencia y lealtad al superior jerárquico que en el seno empresarial, financiero y de organización societaria no existen, al menos normativamente.
Hay quienes consideran al jefe de la organización criminal como participe. Aquí se entiende que este ha tenido intervención en los actos preparatorios pero no en la ejecución del hecho. Autor sólo es aquí quien recibe la orden directa y la ejecuta mientras que el superior puede considerarse como inductor o participe necesario. Se parte del principio tradicional, el cual reza que al no haber participación directa en la ejecución del hecho, no podrá considerarse cómo autentico autor al jefe de la organización. Es correcta esta apreciación desde una perspectiva material de la autoría que no puede dejar de tomarse en cuenta;[15] sin embargo, es de considerar a la fórmula de la autoría mediata como la mejor solución para la resolución de supuestos en esta sede, siempre y cuando se respete la delimitaciòn entre actos preparatorios y actos ejecutivos, considerando como acto ejecutivo al dominio del hecho mediante la utilización de un instrumento no responsable. En caso contrario, este autor mediato perderá tal calidad para ser participe necesario. La definición de autor del artículo 42 del código penal ecuatoriano brinda un panorama amplio que permite apreciar supuestos de autoría mediata –tal cual la enseña Roxin- sin problemas.
4.-LA TIPICIDAD DEL LAVADO DE ACTIVOS: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LEX CERTA Y ERROR DE TIPO.
En el Ecuador, el lavado de activos se muestra como un tipo penal abierto mediante el cual el legislador ha buscado abarcar todas las modalidades posibles de comisión del mismo. En el derecho penal económico actual no se cumple siempre el requisito derivado del principio de legalidad, el cual reza que los tipos penales deben ser establecidos de la forma más clara posible (lex certa). En exceso hay en cambio, en los tipos penales económicos, normas de reenvío (leyes penales en blanco) y proliferación en demasía de elementos normativos –aquellos que exigen una valoración pues su descripción no basta para obtener un juicio de valor- (solo basta con leer muchos de los supuestos comisivos del articulo 14 de la LPRLA y caeremos en cuenta la necesidad valorativa que existe sobre muchos de estos), valoración que esta ligada a la discrecionalidad del juez. Sugiere la doctrina para dar compensación a este déficit ampliar la teoría del error[16] -dando lugar a que el juez analice con la mayor apertura posible los supuestos de error de tipo en los que puede degenerar esta figura pues mientras más complicada e imprecisa sea la redacción del tipo habrá menor posibilidad de comprender los elementos objetivos que lo conforman (dando lugar a supuestos de error de tipo – en la mayoría de los casos-, dado el exceso de elementos normativos existentes en la tipificación lavado de activos), así como en menor numero de casos, dando lugar a la apreciación del error ilicitud de la conducta en general (dando lugar a supuestos de error de prohibición).
El error de tipo consiste en aquella representación falsa que el sujeto tiene sobre los elementos objetivos que configuran la infracción (elementos descriptivos, normativos, acción, nexo causal y de imputación) implicando una puesta en crisis del tipo subjetivo – doloso en el caso del presente delito- y tiene el siguiente tratamiento, ya universalizado en doctrina. Si el error es invencible, se excluye el dolo y por ende no puede continuar la imputación por falta de tipicidad subjetiva. Si el error es vencible, ha de considerarse el delito de forma culposa o imprudente. En el caso de la legislación ecuatoriana entonces, cuando exista un caso de error vencible la solución correcta será la impunidad del agente, pues el artículo 14 de la LPRLA únicamente admite la comisión dolosa de este delito. Por ultimo, el error será invencible cuando un sujeto común, aun habiendo tomado en cuanta los cuidados y diligencias del caso, no hubiere podido evitar el error. Será vencible en el caso contrario, cuando el autor observando el cuidado exigido pudiese caer en cuenta del error y consecuentemente evitar realizar el injusto.
5.- MONTOS ECONOMICOS DEL ARTÍCULO 15 DE LA LPRLA. ¿ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO O CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD?
En el articulo 15, literales a) de los numerales 1, 2 y 3 de la ley para reprimir el lavado de activos veremos que la magnitud de la pena esta reglada por montos económicos que se refieren al valor de los activos lavados, estableciendo penas desde prisión de uno a cinco años en el caso mas benigno hasta de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años en el caso mas grave.
Se debate arduamente si estos montos deben considerarse como elementos del tipo objetivo o si al contrario, si son condiciones objetivas de punibilidad que, sin pertenecer al injusto ni a la culpabilidad, influyen solo sobre la imposición de la pena. Tienen una función muy similar a los requisitos de prejudicialidad en el proceso penal, en el sentido de que son requisitos de que no influyen de manera alguna sobre el injusto pero sin embargo deben ser satisfechos para la imposición de una pena.[17]
Si se sostiene que los montos del artículo 15 de la LRPLA son elementos del tipo objetivo, tendría necesariamente que tratarse el error sobre estos montos como un error de tipo o de prohibición –dependiendo de las circunstancias-, el primero excluyente del dolo, el segundo de la culpabilidad, en casos de invecibilidad. Por ejemplo, cuando el agente cree que puede realizar el blanqueo ilícito solo hasta por US $ 4.000, pues supone que el lavado de los bienes hasta este monto no es punible y sin embargo la ley exige como monto mínimo punible US $ 3.000, entonces estaremos frente a un error de prohibición vencible, cuyo efecto es la subsistencia de la imputación aunque con una culpabilidad disminuida. El dolo en este caso, queda intacto en el tipo subjetivo. En esta figura el mejor ejemplo de un supuesto de error de tipo es aquel en el cual el agente cree que los bienes que transfiere por un monto económico subsumible en el artículo 15 de la LPRLA tienen una procedencia legítima cuando en realidad no la tienen. El intermediario en este caso se encontrara ante un error de tipo, que puede ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias del caso concreto. En todo caso en el Ecuador, la verificación de un error de tipo en este delito trae como única consecuencia la impunidad, pues si el error resulta vencible habrá que tener al delito como imprudente ya que la LPRLA solo contempla la comisión dolosa del mismo.
Si se considera en cambio, que los montos del artículo 15 de la LPRLA son condiciones objetivas de la punibilidad, el error sobre los mismos no tendrá relevancia alguna, pues hay consenso en la doctrina sobre estas condiciones, cuando son consideradas ajenas a lo abarcado por la tipicidad, no tienen por que estar comprendidas en el dolo del autor. Comparto esta postura, pues estas condiciones o son otra cosa que modalidades del tipo que influyen directamente sobre la punibilidad del hecho. Pueden el injusto y la culpabilidad estar agotados, pero si faltan las condiciones objetivas de punibilidad no podrá continuar la imputación penal[18], sin que necesariamente estas hayan de ser vinculadas al tipo, pues es lógico que su naturaleza y función son distintas.
Por último, considero que nada imposibilita aplicar las reglas del encubrimiento contempladas en el artículo 44 del Código Penal, en casos donde no concurran las condiciones objetivas de punibilidad – en este caso, los montos del artículo 15 de la LRPLA- para así mantener la imputación, aunque con una pena extraordinariamente menor.
Pedro Ceballos Patiño
Guayaquil, Marzo 30 de 2007.
El blanqueo de capitales, si bien en la historia de la humanidad ha existido desde tiempos lejanos, no ha sido, sino hasta las últimas décadas objeto de un estudio serio por parte de la dogmática penal, pues la política criminal moderna (ya vinculada a ésta desde Roxìn) y la presión internacional han exigido a los Estados la adopción de medidas conducentes a contrarrestar esta conducta, en gran medida, por la inmensa carga de dañosidad que produce a la economía mundial, ya que se desestabiliza el mercado cuando un capital ilícito ingresa a competir en igualdad de condiciones con uno lícito. Este fenómeno delictivo en muchos supuestos trasciende de las fronteras nacionales.
Es menester mencionar que la creciente Comunidad Europea ha dedicado grandes esfuerzos para adoptar medidas que contrarresten el blanqueo de capitales, pues en un mercado común como el establecido por dicha comunidad, es necesario un control estricto y eficaz por parte de las entidades de control y las instituciones financieras, pues la libre circulación de capitales existente facilita la comisión de este delito desviando capitales de un estado asociado a otro.[1]
El termino de “blanqueo de capitales” en la actualidad resulta insuficiente frente al más amplio y correcto “lavado de activos”. En el primer supuesto es de interpretar la figura delictiva en relación a los bienes y ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Es recomendable utilizar la denominación de “lavado de activos” para dar paso a una tipicidad que permita englobar varios supuestos imaginables de provecho patrimonial proveniente de actividades ilícitas, tales como la criminalidad organizada o el terrorismo. Según el profesor Gonzalo Quintero Olivares, el ámbito en el cual se desarrolla el blanqueo de capitales en la actualidad abarca en gran medida a la esfera de los delitos económicos.[2]
Podemos entonces proceder a definir el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos como la realización dolosa de diversos métodos y procedimientos mediante los cuales se introducen en el circuito financiero legal los beneficios ilícitos obtenidos de actividades delictivas. Este delito implica la puesta en marcha de muchas operaciones de reciclaje de bienes (constitución de personas jurídicas, adquisición de bienes, adquisición de títulos, transferencias bancarias, etc.) que tienen la finalidad de ocultar la existencia de ingresos ilícitos para que posteriormente se vean reflejados en el mercado mediante operaciones licitas. La idea es que el ocultamiento del origen ilícito de estos capitales sirva para que éstos sean reintegrados a la economía de forma tal que su origen delictuoso no pueda ser demostrado.[3]
En el Ecuador ha dejado de considerarse al blanqueo de capitales o lavado de activos como una forma más de encubrimiento, pues con la puesta en vigencia de la “Ley Para Reprimir al Lavado de Activos”, en adelante LPRLA, y el tipo penal contenido en la misma, la figura se vuelve un delito autónomo, cuestión que en sí constituye un gran esfuerzo para la lucha contra esta actividad delictuosa. Transcribo a continuación la conducta en estudio tal como consta en la LPRLA en su artículo 14. Esta transcripción servirá para ubicarnos en el marco de la figura a lo largo del estudio de este trabajo.
Artículo 14.- Comete delito de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:
a) Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito;
b) Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito;
c) Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en esta Ley;
d) Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de delitos tipificados en esta Ley;
e) Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos; y,
f) Ingreso de dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.
Los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.
2.- BIEN JURÌDICO PROTEGIDO
Este tema es de análisis fundamental para quienes sostenemos la vigencia de la teoría del bien jurídico –que últimamente ha sido puesta en crisis por Jakobs y quienes siguen su sistema- como la primigenia razón para dar argumento a la validez de la norma jurídico penal[4]. En el caso del blanqueo de capitales no existe un criterio unánime en la dogmática sobre el bien jurídico que se protege. Esto no es algo necesariamente negativo, pues el delito que se estudia en este trabajo tiene diversas formas de comisión (englobados aquí desde luego los supuestos de comisión por omisión) y a través de distintas y muy variadas operaciones, por lo que no se puede determinar con facilidad, ni con el mejor de los sentidos comunes, cuál es el bien jurídico que se lesiona y que por ende ha de ser susceptible de protección mediante la intervención punitiva, ya que estamos en realidad frente a una conducta pluriofensiva. Los criterios sobre el objeto de protección del blanqueo de capitales son variados, siendo de gran importancia el enfoque que brinda el profesor Gómez Iniesta, quien opina que esta conducta atenta principalmente contra la estabilización del mercado y la economía[5]. También es relevante la postura de Martínez – Bujàn Pérez, para quien la vinculación de este delito al orden socioeconómico es indispensable, siendo el bien jurídico directamente protegido de naturaleza supraindividual general que afecta a la regulación jurídica del intervensionismo estatal en la economía. Esta definición moderna del bien jurídico tutelado resulta palpable a la realidad económica, pero sin embargo puede traer confusiones en cuanto la delimitaciòn del orden socioeconómico como concepto trasladado ejercicio judicial actual, sobre todo en localidades con alto nivel de inseguridad jurídica. Además podemos reforzar este argumento con las palabras de Hassemer respecto al tema, quien asevera que la economía y por ende el orden socioeconómico es “un bien jurídico universal sólo vagamente descriptible”[6]. Para el profesor alemán es necesario concretar que sector de la economía en específico resulta lesionado con el lavado de activos, mas no limitarse al enfoque de la tutela de la economía como sistema global.
Si bien las posturas modernas que se mencionan en el párrafo anterior han tenido gran acogida en la dogmática del blanqueo de capitales, también tiene relevancia la postura que enfoca a este delito como vulnerador de la administración de justicia[7]. El fundamento aquí esta dado por la naturaleza jurídica que le son propias a muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales, ya que muchas de estas operaciones constituyen encubrimiento. Ahora bien, el encubrimiento en la actualidad como forma de responsabilidad penal ha desaparecido en la mayoría de los códigos penales modernos y ha pasado a ser en doctrina sustituido por el autónomo delito contra la administración de justicia[8]. La normativa penal ecuatoriana permitía la aplicación de este enfoque[9], aunque con poca efectividad político criminal, puesto que la pena por encubrimiento en el Ecuador no puede exceder de dos años. Tampoco resultaba efectivo imputar el lavado de activos vinculándolo al delito contra la actividad judicial[10] ya que los supuestos comisivos del apartado donde constan los delitos contra la actividad judicial resultan sobradamente insuficientes frente al amplio espectro de conductas presentes en el delito que aquí se estudia. En la actualidad por especialidad ha de imponerse el tipo penal incluido en la LPRLA, el cual incluye penas mayores a lavadores o blanqueadores de activos que realizan acciones que bien podían estar incluidas dentro del encubrimiento del artículo 44. Si se repiensa sobre la tutela del blanqueo de capitales veremos que las actividades propias de este delito chocan con la idea de admisnitraciòn de justicia, sobretodo si se vinculan los elementos objetivos de esta figura típica al interés estatal de eliminar el tráfico de drogas, por lo que este enfoque ofrece mucho para discutir.
Ante dos posturas igualmente válidas como lo son las anteriormente expuestas, se sostendrá aquí que si bien el blanqueo de capitales como conducta lesiva y penalmente relevante de carácter pluriofensivo tiene por objeto macro velar por la estabilidad y el orden socioeconómico como estructura necesaria en el mundo actual; pero esta tutela no es inmediata y en lo que respecta a la tutela de bienes jurídicos frente a pluriofensividades delictuosas, se debe priorizar aquél bien jurídico vulnerado en primera instancia, que en este caso resultan ser los intereses de la administración de justicia, en su deber de reparación y salvaguarda a la comunidad frente al delito.[11]
3.- LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL LAVADO DE ACTIVOS. PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.
El artículo 15 de la LPRLA, en su numerales 2.b y 3.b destaca la posibilidad de que el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organización criminal. Es en la criminalidad organizada donde el lavado de activos llega a su máximo desarrollo. Sin embargo, las definiciones de criminalidad organizada con las que cuenta el derecho penal hasta el momento difieren las unas de las otras. La inclusión de la criminalidad organizada para cometer el lavado de activos en nuestra legislación trae problemas de autoría y participación que la dogmática penal debe resolver y sobre los cuales nos ocuparemos más adelante en el presente estudio.
Existen dos definiciones muy importantes de la criminalidad organizada imprescindibles para entenderla dentro del delito del blanqueo de capitales. El Tribunal Supremo Español describe a la misma como un “aparato organizado de poder”, tomando así la tesis del dominio del hecho creada por Roxin y que será de utilidad imprescindible para determinar la autoría y la participación de varias personas en el seno de una empresa blanqueadora de capitales provenientes de actividades delictuosas. Este tema será estudiado con detenimiento en párrafos a continuación. Bottke entiende a la criminalidad organizada como una autentica empresa en funcionamiento con un elemento particular consistente en la clandestinidad de sus actividades.[12]
Para la doctrina actual existen dos formas de determinación de una organización criminal blanqueadora de dinero. El primer supuesto es aquella organización que realiza el blanqueo con ese único objeto. Estas organizaciones siempre operan de forma clandestina y se ajustan sin ningún problema a la formula de “asociación para delinquir” - por medio de empresas o sin ellas- que utiliza el articulo 15 de la LPRLA. Como se ve, en este supuesto la determinación de la organización criminal no es problemática desde el punto de vista científico; sin embargo, sin duda lo será la tarea de descubrir dónde y cómo realizan sus actividades ilícitas. El segundo supuesto de una organización criminal es muy problemático, ya que se trata de organizaciones o empresas que operan lícitamente pero que aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos. En este caso es de suma dificultad la determinación de la organización blanqueadora porque estas empresas u organizaciones tienen un objeto licito, manejan operaciones lícitas combinadas con otras ilícitas, por lo que su determinación delictuosa traerá problemas de prueba en el ámbito procesal.
Para determinar el grado de autoría y participación de los sujetos que intervienen en una organización criminal, debemos asimilar como punto de partida el hecho de que no puede sancionarse con pena la simple pertenencia a una organización criminal o el hecho de dirigir la misma – en el caso concreto de que el director no haya intervenido ni conocido del hecho punible de autoría de un subordinado-, pues estaríamos dando paso a un derecho penal de autor y no del hecho, dando lugar a responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva en franca contraposición con el principio de culpabilidad, el cual reza en términos amplios, que cada quien es responsable por su hecho. Teniendo claro esto, pues, habrá que demostrar la existencia de conductas que vulneren la norma del artículo 14 de la ley para reprimir al lavado de activos y también la responsabilidad por el hecho de quien se imputa.
Con respecto del jefe de la organización delictiva, se debate si éste debe considerarse autor directo, autor mediato y coautor del hecho. Otro sector de la doctrina da un tratamiento a este sujeto de participe. La solución vendrá dada con las circunstancias del caso concreto. En este problema operan trascendentalmente los criterios de imputación empresaria que ha expuesto el profesor Yacobucci[13]. Roxin ofrece una solución al problema a través de la formula de la autoría mediata, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el jefe de una organización criminal ejercer el dominio del a voluntad de sus súbditos a través de un aparato organizado de poder. Esta teoría fue creada por el profesor alemán principalmente para sancionar delitos de genocidio cometidos por aparatos estatales, pero el mismo autor ha manifestado que nada impide su utilización en el seno de una organización empresaria (que eventualmente pueda dedicarse al blanqueo)[14]. Para esta teoría el jefe del aparato organizado en un gran número de supuestos no ejecuta de mano propia el hecho delictivo, pero domina el hecho a través del dominio de la voluntad de los dependientes que laboran en su aparato organizado. Esta construcción dogmática de brillantez indiscutible sólo puede funcionar acertadamente cuando el autor mediato u hombre de atrás domina a sus instrumentos o ejecutores, quienes no podrán ser penalmente responsables en caso de actuar bajo coacciones, error o engaños –en la praxis podría constituir prueba de esto la demostración de que los subordinados son, por su nivel educativo y social, simple empleados que desconocen los quehaceres ilícitos de su superior jerárquico-. Sin duda habrá muchos supuestos para considerar esta teoría y compaginarla con los artículos 14 y 15 del la LPRLA.
Si el sujeto que actúa directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de su hecho, de la antijuridicidad y del carácter delictivo del mismo, será entonces considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad penal que exista como coautor, inductor o participe necesario del superior jerárquico, en caso muy probable de que este ultimo, conozca la actividad ilícita que se desarrolla en su seno organizacional. Es muy difícil poder considerar como instrumento no doloso a quien ejecuta actos que realicen la figura típica materia de este estudio, pues, por ejemplo, resulta fácil comprender la dificultad que existe para conseguir un intermediador en el sistema financiero que pueda ser reemplazado por aquel que optó por actuar conforme a derecho, ya que para poder realizar las operaciones de blanqueo se necesitan conocimientos especiales para poder transformar bienes, que no cualquiera podría realizarlos. En el marco del aparato estatal es mas fácil aceptar la fungibilidad del instrumento; pues, rigen criterios militares de obediencia y lealtad al superior jerárquico que en el seno empresarial, financiero y de organización societaria no existen, al menos normativamente.
Hay quienes consideran al jefe de la organización criminal como participe. Aquí se entiende que este ha tenido intervención en los actos preparatorios pero no en la ejecución del hecho. Autor sólo es aquí quien recibe la orden directa y la ejecuta mientras que el superior puede considerarse como inductor o participe necesario. Se parte del principio tradicional, el cual reza que al no haber participación directa en la ejecución del hecho, no podrá considerarse cómo autentico autor al jefe de la organización. Es correcta esta apreciación desde una perspectiva material de la autoría que no puede dejar de tomarse en cuenta;[15] sin embargo, es de considerar a la fórmula de la autoría mediata como la mejor solución para la resolución de supuestos en esta sede, siempre y cuando se respete la delimitaciòn entre actos preparatorios y actos ejecutivos, considerando como acto ejecutivo al dominio del hecho mediante la utilización de un instrumento no responsable. En caso contrario, este autor mediato perderá tal calidad para ser participe necesario. La definición de autor del artículo 42 del código penal ecuatoriano brinda un panorama amplio que permite apreciar supuestos de autoría mediata –tal cual la enseña Roxin- sin problemas.
4.-LA TIPICIDAD DEL LAVADO DE ACTIVOS: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LEX CERTA Y ERROR DE TIPO.
En el Ecuador, el lavado de activos se muestra como un tipo penal abierto mediante el cual el legislador ha buscado abarcar todas las modalidades posibles de comisión del mismo. En el derecho penal económico actual no se cumple siempre el requisito derivado del principio de legalidad, el cual reza que los tipos penales deben ser establecidos de la forma más clara posible (lex certa). En exceso hay en cambio, en los tipos penales económicos, normas de reenvío (leyes penales en blanco) y proliferación en demasía de elementos normativos –aquellos que exigen una valoración pues su descripción no basta para obtener un juicio de valor- (solo basta con leer muchos de los supuestos comisivos del articulo 14 de la LPRLA y caeremos en cuenta la necesidad valorativa que existe sobre muchos de estos), valoración que esta ligada a la discrecionalidad del juez. Sugiere la doctrina para dar compensación a este déficit ampliar la teoría del error[16] -dando lugar a que el juez analice con la mayor apertura posible los supuestos de error de tipo en los que puede degenerar esta figura pues mientras más complicada e imprecisa sea la redacción del tipo habrá menor posibilidad de comprender los elementos objetivos que lo conforman (dando lugar a supuestos de error de tipo – en la mayoría de los casos-, dado el exceso de elementos normativos existentes en la tipificación lavado de activos), así como en menor numero de casos, dando lugar a la apreciación del error ilicitud de la conducta en general (dando lugar a supuestos de error de prohibición).
El error de tipo consiste en aquella representación falsa que el sujeto tiene sobre los elementos objetivos que configuran la infracción (elementos descriptivos, normativos, acción, nexo causal y de imputación) implicando una puesta en crisis del tipo subjetivo – doloso en el caso del presente delito- y tiene el siguiente tratamiento, ya universalizado en doctrina. Si el error es invencible, se excluye el dolo y por ende no puede continuar la imputación por falta de tipicidad subjetiva. Si el error es vencible, ha de considerarse el delito de forma culposa o imprudente. En el caso de la legislación ecuatoriana entonces, cuando exista un caso de error vencible la solución correcta será la impunidad del agente, pues el artículo 14 de la LPRLA únicamente admite la comisión dolosa de este delito. Por ultimo, el error será invencible cuando un sujeto común, aun habiendo tomado en cuanta los cuidados y diligencias del caso, no hubiere podido evitar el error. Será vencible en el caso contrario, cuando el autor observando el cuidado exigido pudiese caer en cuenta del error y consecuentemente evitar realizar el injusto.
5.- MONTOS ECONOMICOS DEL ARTÍCULO 15 DE LA LPRLA. ¿ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO O CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD?
En el articulo 15, literales a) de los numerales 1, 2 y 3 de la ley para reprimir el lavado de activos veremos que la magnitud de la pena esta reglada por montos económicos que se refieren al valor de los activos lavados, estableciendo penas desde prisión de uno a cinco años en el caso mas benigno hasta de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años en el caso mas grave.
Se debate arduamente si estos montos deben considerarse como elementos del tipo objetivo o si al contrario, si son condiciones objetivas de punibilidad que, sin pertenecer al injusto ni a la culpabilidad, influyen solo sobre la imposición de la pena. Tienen una función muy similar a los requisitos de prejudicialidad en el proceso penal, en el sentido de que son requisitos de que no influyen de manera alguna sobre el injusto pero sin embargo deben ser satisfechos para la imposición de una pena.[17]
Si se sostiene que los montos del artículo 15 de la LRPLA son elementos del tipo objetivo, tendría necesariamente que tratarse el error sobre estos montos como un error de tipo o de prohibición –dependiendo de las circunstancias-, el primero excluyente del dolo, el segundo de la culpabilidad, en casos de invecibilidad. Por ejemplo, cuando el agente cree que puede realizar el blanqueo ilícito solo hasta por US $ 4.000, pues supone que el lavado de los bienes hasta este monto no es punible y sin embargo la ley exige como monto mínimo punible US $ 3.000, entonces estaremos frente a un error de prohibición vencible, cuyo efecto es la subsistencia de la imputación aunque con una culpabilidad disminuida. El dolo en este caso, queda intacto en el tipo subjetivo. En esta figura el mejor ejemplo de un supuesto de error de tipo es aquel en el cual el agente cree que los bienes que transfiere por un monto económico subsumible en el artículo 15 de la LPRLA tienen una procedencia legítima cuando en realidad no la tienen. El intermediario en este caso se encontrara ante un error de tipo, que puede ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias del caso concreto. En todo caso en el Ecuador, la verificación de un error de tipo en este delito trae como única consecuencia la impunidad, pues si el error resulta vencible habrá que tener al delito como imprudente ya que la LPRLA solo contempla la comisión dolosa del mismo.
Si se considera en cambio, que los montos del artículo 15 de la LPRLA son condiciones objetivas de la punibilidad, el error sobre los mismos no tendrá relevancia alguna, pues hay consenso en la doctrina sobre estas condiciones, cuando son consideradas ajenas a lo abarcado por la tipicidad, no tienen por que estar comprendidas en el dolo del autor. Comparto esta postura, pues estas condiciones o son otra cosa que modalidades del tipo que influyen directamente sobre la punibilidad del hecho. Pueden el injusto y la culpabilidad estar agotados, pero si faltan las condiciones objetivas de punibilidad no podrá continuar la imputación penal[18], sin que necesariamente estas hayan de ser vinculadas al tipo, pues es lógico que su naturaleza y función son distintas.
Por último, considero que nada imposibilita aplicar las reglas del encubrimiento contempladas en el artículo 44 del Código Penal, en casos donde no concurran las condiciones objetivas de punibilidad – en este caso, los montos del artículo 15 de la LRPLA- para así mantener la imputación, aunque con una pena extraordinariamente menor.
Pedro Ceballos Patiño
Guayaquil, Marzo 30 de 2007.
[1] El tema de la lucha contra el blanqueo de capitales llevada a cabo por la Comunidad Europea es analizado de manera exhaustiva en BACIGALUPO, ENRIQUE.- Derecho Penal Económico. Ed. Hammurabi. Buenos Aires., 2000. Págs. 277 y siguientes.
[2] Cfr. QUINTERO OLIVARES, GONZALO en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, Pág. 707.
[3] Cfr. CERVINI, RAUL.- “Lavado de Activos e Individualización de Operaciones Sospechosas” en Internacional Center of Economic Penal Studies (Documentos I.C.E.P.S. para América Latina) Pág. 11.
[4] Cfr. VIVES ANTON en Fundamentos del Sistema Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Pág. 484.
[5] Cfr. GOMEZ INIESTA, DIEGO.- El Delito de Blanqueo de Capitales en el Derecho Español. Editorial SL, Barcelona, 1996. Pág. 34.
[6] HASSEMER, WINFRIED en Vermogen im Strafrecht. Pàg. 14.
[7] Entre los autores que siguen esta postura están Bacigalupo Zapater, Serrano Gonzáles de Murillo y Vives Antón.
[8] Cfr. ZAMBRANO PASQUEL, ALFONSO en las consideraciones previas a su proyecto de Nuevo Código Penal para el Ecuador (1997).
[9] Art. 44 Código Penal.
[10] Art. 296 Código Penal.
[11] Cfr. LAMPE en Drucksache des Deutschen Bundestags. Págs. 119 – 122.
[12] Cfr. BOTTKE. WILFIRED, en Criminalidad Organizada y Blanqueo de Dinero en Alemania, en Revista Penal No. 2, p.2.
[13] YACOBUCCI, GUILLERMO en su monografía “Algunos Criterios de Imputación Penal Empresaria”
[14] Cfr. ROXIN, CLAUS en Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada. Pág. 65.
[15] Cfr. FERRE OLIVE, JUAN CARLOS ““Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada” en Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico. Ara Ediores. Pág. 869.
[16] Cfr. BACIGALUPO, ENRIQUE citando a Naucke en “Principios Constitucionales del Derecho Penal”- Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Pág. 66. 1999.
[17] Cfr. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO en “Teoría General del Delito” Editorial Temis. Bogotá. 1999.
[18] Cfr. JIMENEZ DE AUSA, LUIS en “La Ley y el Delito”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 425.
