lunes, 20 de abril de 2009

Contenido de la Asignatura Derecho Penal III UCSG (En progreso)

En la presente asignatura se estudiarán los tipos penales que no están abarcados en el pensum de Derecho Penal II, por lo que gran cantidad del estudio de la misma se desprenderá del Código Penal. No obstante de ello, la presente asignatura también constituye una introducción a los tipos penales que se encuentran fuera del código penal, sin que de ninguna manera deba tenerse a la presente asignatura como “Derecho Penal Económico”, pues no es ésta rama del derecho penal materia de estudio aquí.

El catálogo de delitos dentro de la legislación penal ecuatoriana no se contiene única y exclusivamente en el Código Penal. Al margen del Código existe una amplia legislación que contiene tipos penales. Estos tipos penales que por lo general se encuentran fuera del código penal constituyen lo que en doctrina se denomina “derecho penal accesorio”. Esta denominación se debe a que la parte nuclear –entendida como núcleo central- del catálogo de delitos y penas están contenidos en el Código Penal, quedando dentro del derecho penal accesorio los tipos penales que se encuentren fuera del código.

Entre las principales normas jurídicas contentivas de tipos penales pertenecientes al ámbito accesorio del derecho penal se encuentran las siguientes: El libro IV del Código Tributario, que contiene al ilícito tributario, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Ley Para Reprimir al Lavado de Activos, la ley de propiedad intelectual, etc.

REGLA BASICA SOBRE LOS DELITOS ESPECIALES. AUTORIA.-

La clasificación de los delitos atendiendo al sujeto activo que comete la infracción tradicionalmente ha sido denominada como delitos simples y delitos especiales. Simples son aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquier individuo, sin que deba otorgársele algún estatus determinado para que su comisión pueda llevarse a cabo. En cambio, los delitos especiales –hoy en día en doctrina denominados delitos de infracción del deber- son aquellos que únicamente pueden cometerse por una persona determinada y no cualquiera. Se conoce a la persona determinada por el tipo penal, por su vinculación institucional al tipo, como el sujeto intranei, mientras que al ciudadano común que interviene en estos delitos se lo denomina extranei. El intranei es garante de la estabilidad y salvaguarda de competencias institucionales, por lo que la imputación en los delitos especiales se fundamenta en la infracción a estas competencias. Ejemplos en nuestra legislación podemos encontrar en los artículos 307, 344, 292, 277, 209, etc.

No puede, en consecuencia, ser reo de un delito especial el ciudadano que no tiene la vinculación institucional requerida para ser autor de delitos de infracción del deber, así sea ésta persona quien domine el hecho. La participación el un extranei dentro de un delito de infracción del deber tendrá como resultado, en lo que respecta a la relevancia penal de la conducta, la atipicidad. No puede hacerse una transferencia de roles de una persona vinculada institucionalmente a una organización a otra sin que medien requisitos y formalidades legales. El artículo 4 del código penal prohíbe extender el tipo penal de un delito de infracción del deber a la esfera de la conducta de un extranei.

Hecha ésta introducción y necesaria aclaración, procedemos con el estudio de los tipos penales correspondientes al programa de ésta asignatura.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Artículo 180:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Empleados Públicos, depositarios y agentes de la autoridad o de la fuerza pública.

Cualquier persona.

Hubieren arrestado o hecho arrestar, detenido o hecho detener ilegal y arbitrariamente.

Dolo

6 meses a 2 años de prisión, multa de 12 a 30 dólares. Facultativamente existe la posibilidad de la interdicción de sus derechos de ciudadanía por 2 a 3 años.

Comentarios: Se abarca la sanción para quien, sin cometer el hecho de mano propia, lo ordene, aplicando la teoría del dominio del hecho. La responsabilidad de quien ejecuta la orden antijurídica queda exenta ya que el presente tipo penal es cerrado y solo contempla su comisión a través de los sujetos activos mencionados en el cuadro.

Artículo 181:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Autoridad Pública

Cualquier persona

Ordenar el confinamiento de una persona contraviniendo preceptos constitucionales.

Dolo

Prisión de seis meses a dos años.

Artículo 182:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario Público en la primer parte del tipo penal, cualquier persona en la segunda parte del tipo.

Cualquier persona.

Retuviere a un preso o detenido cuya libertad haya debido decretar o ejecutar. El que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición de un juez.

Dolo

Prisión de seis meses a dos años.

Comentarios: Estamos frente a un tipo penal mixto, ya que solo puede retener a un preso el funcionario o autoridad del recinto carcelario (ya sea éste penitenciaría, prevención o celda provisional). En cuanto a la comisión de la segunda parte del tipo penal, cualquier persona puede prolongar la detención de una persona sin que ésta sea puesta a disposición de un juez, aunque este deber recaiga por regla general en la figura de un funcionario o empleado publico.

Artículo 183, 184 y 185:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona

Quienes sin orden de la autoridad competente y fuera de los casos en que la ley lo permitiere, arresten o hagan arrestar, detengan o hagan detener a cualquier persona.

Dolo.

Prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce dólares. Si la detención ilegal hubiere durado más de 10 días la pena será de seis meses a tres años y la multa de seis a dieciséis dólares (Art. 184). Si la detención hubiere durado más de un mes, la pena será de seis meses a cuatro años y multa de dieciséis a cuarenta y siete dólares (Art. 185).

Artículo 186:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona.

Ejecutar el arresto con una orden falsa de la autoridad pública, o con el traje y bajo el nombre de uno de sus agentes, o si la persona detenida hubiera sido amenazada de muerte.

Dolo.

Reclusión menor de tres a seis años.

Artículo 187:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona.

Causar tormentos corporales a un arrestado o detenido.

Dolo.

Por el solo hecho de infligir tormentos corporales la pena será de tres a seis años de reclusión. Si de éste hecho se causaren lesiones permanentes la pena será de reclusión menos de seis a nueve años. Si se causare la muerte del detenido, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años-

Artículo 188, 189, 190- El Plagio.

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona.

Apoderarse de una persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar cosa una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligar a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendientes a la liberación del plagiado.

Dolo.

Variable según circunstancias (Ver comentario).

Comentario: Primeramente, debe dejarse claramente establecido que el plagio y el rapto se diferencian en la finalidad del sujeto activo. En el primero, la finalidad es diversa, primando siempre la búsqueda del lucro o de algún beneficio personal. En el segundo en cambio, el fin que se busca es primordialmente deshonesto y la víctima siempre es menor de edad. La pena del plagio varía según las reglas de los artículos 189 y 190. Las penas van desde la prisión de seis meses a dos años hasta la reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años. Se ha agregado a continuación del plagio al llamado “Secuestro Express” tipificando de manera mas concreta la conducta del plagio a través de la apropiación de un vehículo automotor, reteniendo contra su voluntad al conductor, para así asegurar el cometimiento de un delito. Si bien esta tipicidad antes era abarcaba en el artículo 188, la pena podía ser considerablemente menor atendiendo a que en el secuestro Express, en la gran mayoría de supuestos, las victimas recobran rápidamente su libertad.

DELITOS CONTRA LA LIBETAD DE TRABAJO, ASOCIACIÓN Y PETICIÓN

Artículo 209:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Autoridad política, civil, eclesiástica o militar.

Cualquier persona.

Exigiere servicios no impuestos por la ley u obligare a trabajar sin previa estipulación.

Dolo.

Prisión de uno a seis meses.

Comentario: No entra en éste tipo penal la conducta de ciertos funcionarios del servicio militar que, luego de la eliminación del servicio militar obligatorio, exigían la cédula militar a los ciudadanos que pretendían salir del país, ya que la conducta de éste funcionario consistía en la verificación de un documento que y no tenía valor legal alguno, más su exigencia no consistía en el cumplimiento de un servicio.

Artículo 210:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona. Patrón, empresario o empleado.

Cualquier persona

Ejercer violencias sobre otro, o amenazare para obligar a tomar parte de una huelga o un boicot. Suspender en todo o en parte el trabajo en sus establecimientos, agencias o escritorios, con el fin de imponer a sus dependientes modificaciones en los pactos establecidos; y los que por solidaridad hicieren lo propio en otros establecimientos.

Dolo.

Prisión de un mes a un año.

Artículo 211:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Patrón, empresario o empleado.

Cualquier persona.

Por si o por cuenta de un tercero ejerciere coacción para obligar a otro a intervenir en uno de los actos del artículo anterior, o para abandonar, o ingresar a una sociedad obrera determinada.

Dolo.

Prisión de un mes a un año.

Comentario: Solo pueden cometer este delito las personas intraneas al tipo y no cualquier persona. La responsabilidad penal del tercero que ejecuta la orden del sujeto activo deberá buscarse fuera del presente tipo penal.

Artículo 212:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Autoridad (pública, civil o eclesiástica)

Cualquier persona.

Quien, de cualquier manera, impidiere el libre ejercicio al derecho de petición.

Dolo.

Multa de seis a dieciséis dólares.

Comentario: El derecho de petición está consagrado en el artículo 66 numeral 23 de la Constitución Política y su reglamentación se encuentra en el artículo 28 de la Ley de Modernización. La pena resulta desproporcionada a la gravedad del hecho, puesto que se coarta el derecho de los ciudadanos de dirigirse a las autoridades, contribuyendo a impedir el fortalecimiento de las instituciones del Estado.

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE.-

Los delitos ambientales son tratados en la doctrina como verdaderos delitos de Peligro Abstracto. El peligro abstracto consiste en la posibilidad de dañosidad potencial sobre un determinado bien jurídico (en éste caso el medio ambiente), cuya afectación por lo general no revela una víctima o víctimas inmediatas, sino que el nivel de afectación del bien jurídico es potencialmente dañino para la sociedad en general, ya sea a corto, mediano o largo plazo, fundamento por el cuál se incriminan determinadas conductas que puedan menoscabar éste bien jurídico.

Art. 437.A

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona (salud humana) /medio ambiente

Fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite comercialice, tenga posesión o use desechos tóxicos peligrosos. Producir, poseer, comercializar o introducir armas químicas o biológicas.

Dolo.

Prisión de dos a cuatro años.

Art. 437.B y C

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier Persona.

Cualquier persona / medio ambiente

Quien infringiendo disposiciones ambientales, vierta residuos de cualquier naturaleza por encima de los limites fijados por la ley, si la acción causare o pudiere perjudicar o alterar la flora, fauna, el potencial genético, recursos hidrobiológicos o la biodiversidad.

Dolo o culpa dependiendo del caso concreto.

Prisión de uno a tres años. De tres a cinco años cuando:

Se ocasionaren daños a la salud de las personas o a sus bienes; El perjuicio ocasionado tenga carácter irreversible; El acto sea parte de actividades desarrolladas clandestinamente por su autor y cuando los actos contaminantes afecten gravemente los recursos naturales necesarios para la actividad económica.

Artículo 437 D

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona / medio ambiente

Si a consecuencia de un hecho contaminante se produce la muerte de una persona o lesiones.

Culpa

Concordancia con el Art. 459 del Código Penal que sanciona al hecho con prisión de tres meses a dos años. En el caso de las lesiones se debe concordar con los artículos 463 al 467 del Código Penal.

Comentario: Nos encontramos a un hecho donde existe una desviación del curso o nexo causal en la que el resultado del hecho es distinto a la intención del autor, pero que, si éste hubiera tomado las precauciones necesarias del caso, podría haberse podido representar el resultado y así evitar la comisión del hecho, por lo que se imputa éste tipo a título de culpa consciente. Es discutible si ésta postura que toma el código penal frente a éste supuesto sea la correcta (tratar el hecho como culposo), puesto que es perfectamente posible considerar el supuesto bajo la existencia de dolo (eventual) en la actuación del autor, ya que habrán autores que consideren que el sujeto activo tiene plena representación del resultado como posible y pese a ello actúa con indiferencia (le da lo mismo), pudiendo haber prevenido las consecuencias del hecho. En la culpa consciente el autor no quiere el resultado y si bien puede representárselo como posible, está plenamente confiado en que éste no ocurrirá. En el presente supuesto ésta “confianza plena” en que el resultado no se dará es inaceptable, ya que el autor debe conocer que la puesta en peligro del bien jurídico medio ambiente tiene potenciales posibilidades de lesionar bienes jurídicos individuales como la vida.

Artículo 437 E

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario o empleado público.

Medio ambiente

Autorizar o permitir, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los límites fijados por la ley. Elaborar informe u opinar respecto de éste resultado.

Dolo

Uno a tres años de prisión.

Artículo 437 F

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Cazar, capturar, recolectar, extraer o comercializar especies de flora y fauna que se encuentren legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales sobre la materia.

Dolo.

Prisión de uno a tres años. Prisión de dos a cuatro años cuando:

A)El hecho se cometa en período de producción de semilla o de reproducción o crecimiento de las especies. B) Cuando el hecho se cometa contra especies en peligro de extinción y C) Cuando el hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias tóxicas, inflamables o radioactivas.

Artículo 437 G

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Extraer especies de flora y fauna acuática protegidas, en épocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos.

Dolo.

Prisión de uno a tres años.

Artículo 437 H

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Destruir, quemar, dañar o talar, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales que se encuentren legalmente protegidas.

Dolo.

Prisión de uno a tres años. Prisión de dos a cuatro años cuando: A) Del delito resulte la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático y B) Cuando el delito se cometa en lugares donde existan vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigación.

Artículo 437 I

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Quien sin autorización o sin sujetarse a los procedimientos previstos en las normas aplicables, destine las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo, a convertirse en áreas de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción.

Dolo.

Prisión de uno a tres años.

Artículo 437 J

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario o empleado público.

Medio ambiente.

Autorice o permita, contra derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo a un uso distinto de que legalmente les corresponde. El funcionario que informe u opine algo que lleve a éste resultado.

Dolo.

Prisión de uno a tres años.

Para los delitos ambientales en los que existe actividad contaminante el juez podrá ordenar medidas cautelares de orden real, según lo dispuesto en el artículo 437 K.

DELITOS CONTRA LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO.-

Nuestra legislación otorga protección fundamental al domicilio de las personas. Solo puede allanarse el domicilio si se cumple alguna de las causales del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal. El allanamiento de la vivienda requiere siempre de una autorización judicial salvo en los casos de persecución de un delito flagrante, cuando se trate de la consumación de un delito que se está cometiendo y cuando se trate de socorrer a las víctimas del hecho. El legislador parte de la base consistente en que el titular de una vivienda (no necesariamente el dueño, sino quien o quienes la habiten) tiene amplias facultades para restringir el acceso a la misma a terceros, pudiendo excluir a quien considere intruso. Inclusive el homicidio es excusable cuando se lo realiza para repeler a quien pretende ingresar sin permiso a una casa habitada. (Si se dan los requisitos del Art. 26 Código Penal.).

Artículo 191

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Empleados del orden administrativo o judicial, oficiales de justicia o policía, comandantes o agentes de la fuerza pública.

Cualquier persona.

En el ejercicio de sus funciones, se hubieren introducido en el domicilio de un habitante, contra su voluntad, fuera de los casos previstos y sin las formalidades prescritas por la ley.

Dolo.

Prisión de seis meses a dos años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículos 192, 193 y 194

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona.

Quienes sin orden de la autoridad y fuera de los casos contemplados por la ley, permite entrar en el domicilio de los particulares, contra la voluntad de éstos, ya sea introduciéndose en una casa, departamento, pieza o vivienda, habitada por otro, o sus dependencias cercadas, ya por medio de amenazas o violencias, ya por medio de fractura, escalamiento o ganzúas.

Dolo

Prisión de un mes a dos años. En el caso del artículo 193 la prisión será de seis meses a cinco años si el hecho se ha cometido con una orden falsa de la autoridad pública, o con el traje o bajo el nombre de uno de sus agentes o:

A) Ejecutando el acto durante la noche, B) Si el acto ha sido ejecutado por dos o más personas y C) Si los culpables o alguno de ellos llevaban armas. Los culpados en las infracciones aquí previstas serán además colocados bajo vigilancia de la autoridad por el mismo tiempo de la condena (art. 194)

Artículo 195:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona.

El que se hubiere introducido, sin el consentimiento del propietario, o del locatario, pero sin violencias o amenazas, en alguno de los lugares señalados en el tipo objetivo del artículo 192 y haya sido encontrado en ellos durante la noche.

Dolo.

Prisión de quince días a seis meses.

El artículo 196 no contiene tipo penal alguno, sino que constituye una presunción de derecho según la cual en la violación de domicilio se presume que no existe consentimiento del propietario o su encargado si no estuvieren presentes al momento de perpetrarse el hecho. En la practica procesal es problemática ésta presunción ya que es probable que quien ha violado un domicilio pueda alegar, por ejemplo, que como era “un conocido al que ha visitado anteriormente” del dueño o habitante del lugar, pensó que al ingresar sin el consentimiento del dueño o habitante no estaría cometiendo delito alguno. Es discutible la apreciación de un supuesto de error de tipo prohibición vencible que, de darse, disminuiría la culpabilidad de quien ingresa a un domicilio en las circunstancias del ejemplo citado.

DELITOS RELATIVOS A LA DECLARACIÓN DE LOS SINDICADOS O DE SUS PARIENTES.-

Estos tipos penales protegen la garantía constitucional consagrada en el artículo 76 numeral 7, literales e, f y g de la Constitución, los mismos que prohíben la declaración por medios coercitivos, utilizando la fuerza y que ésta se lleve a cabo sin la presencia de un abogado. También se protege la institución de la familia, prohibiendo el legislador la posibilidad de que una persona declare contra las personas descritas en el art. 77 numeral 8 de la Constitución. Como concordancias a lo expresado en los tipos penales que se desarrollarán a continuación deben mencionarse también a los artículos 126 y 220 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 203

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

El juez o autoridad.

Cualquier persona

Obligar a declarar a una persona contra sí misma, contra su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, o parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, en asuntos que pudieren acarrear responsabilidad penal.

Dolo.

Prisión de seis meses a tres años.

Artículo 204

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

El juez o la autoridad. Agentes de la policía o fuerza pública.

Cualquier persona.

Arrancar (extraer u obtener) declaraciones o confesiones contra las personas indicadas en el artículo anterior, por medio de látigo, de prisión, de amenaza o de tormento.

Dolo.

Dos a cinco años de prisión y privación de los derechos de ciudadanía por igual tiempo al de la condena.

DELITOS RELATIVOS A LA EXTRACCIÓN Y TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS.

(Capitulo agregado por el Art. 8 de la Ley 2005-2, R.O. 45, 23-VI-2005)

Artículo innumerado único:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona. Prfesional Médico, Obstetra o afín (para el caso del inciso final)

Cualquier persona.

Extraer, traficar, transplantar, vender o comprar órganos, sustancias corporales o materiales anatómicos de cadáveres humanos.

Dolo.

Prisión de tres a cinco años. Si los órganos corporales o materiales anatómicos perteneces a menos de dieciocho años o a discapacitado, la pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años. Si como consecuencia del hecho resultare la muerte de la persona o una incapacidad total o permanente, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años. Si el autor del hecho es un médico, obstetra o afín, quedará además inhabilitado permanentemente para ejercer su profesión.

DELITOS CONTRA LA INVOILABILIDAD DEL SECRETO

Este bien jurídico tiene protección de rango constitucional (art. 66 numeral 21). Su función está estrechamente relacionada con la imposibilidad de intervención estatal y de terceros en la vida privada de los ciudadanos, como consecuencia directa del principio de la dignidad de la persona. La correspondencia, tanto física, como virtual, en el Ecuador es inviolable, excepto en los casos previstos por la ley.

Artículo 197

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Empleados/Agentes de Gobierno y los del servicio postal y telegráfico

Cualquier persona.

Abrir, suprimir cartas confiadas al correo, o partes telegráficos o los que hubieren facilitado su apertura o supresión.

Dolo

Prisión de dos meses a un año y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículo 198

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Depositarios de partes telegráficos

Cualquier persona

Hubieren revelado su existencia o contenido, a excepción de los casos en que fueren llamados a declarar en juicio y aquellos en que la ley les obligue a hacer conocer la existencia y contenido de dichos despachos.

Dolo

Prisión de quince días a seis meses y multa de seis a doce dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículo 199

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Quien hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicación, la hiciera publicar, o presentare en juicio sin orden judicial, aunque haya sido dirigida a él y en la medida que el acto cause perjuicios a terceros, a excepción de que en dicha correspondencia consten obligaciones a favor del tenedor de ella.

Dolo

Multa de seis a treinta y un dolores de los Estados Unido de Norte América.

Artículo 200

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier particular. Se exceptúan empelados públicos (en el ejercicio de sus funciones)

Cualquier persona.

Divulgare actuaciones y procedimientos de que haya tenido conocimiento y que por ley deben quedar reservados.

Dolo

Multa de seis a treinta y un dolores de los Estados Unido de Norte América.

Artículo 201

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Quien haya tenido noticia, por razón de su oficio, empleo, profesión y arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin causa justa.

Dolo.

Prisión de seis meses a tres años y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Nota: Revisar los artículos 66 y 67 del Código de ética médica donde se establece que el secreto profesional nace de la esencia de la profesión del médico.

Artículo 202

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Sustrajeren cartas confinadas al correo, a excepción de los padres, maridos o tutores que tomares las cartas de sus hijos, consortes o pupilos respectivamente, que se hallen bajo su dependencia.

Dolo.

Prisión de quince a sesenta días.

Artículo innumerado a continuación del artículo 202

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Empleando cualquier medio electrónico, informático o afín, violentare claves o sistemas de seguridad, para acceder u obtener información protegida, contenida en sistemas de información; para vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o simplemente vulnerar la seguridad.

Dolo.

Prisión de seis meses a un año. Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a secretos comerciales o industriales la pena será de uno a tres años de prisión. La divulgación o utilización fraudulenta de la información protegida, así como de los secretos comerciales o industriales, será sancionada con pena de reclusión menor ordinaria de tres a seis años. Si la divulgación o utilización fraudulenta se realiza por las personas encargadas de la custodia o utilización legítima de la información, la pena será de reclusión menor de seis a nueve años.

Comentario: La presente figura típica responde a la necesidad de protección de la información privada y de carácter restringido, tanto de personas como de entes públicos, que se almacena en el espacio virtual, la misma que es abarcada por la tutela del bien jurídico que se analiza en éste capitulo, sobre todo ante la constante amenaza que constituyen los piratas virtuales o “hackers”. La información pública incluye todo documento e información que se encuentre en poder y bajo responsabilidad de las instituciones públicas. Se exceptúan los casos de la información clasificada por el Estado.

Con respecto a la información confidencial, la misma es inherente a la persona. Se refiere a la información pública personal no sujeta al principio de publicidad y se deriva de los derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 66 y 76 de la Constitución.

Segundo artículo innumerado a continuación del artículo 202

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Quien obtuviera información sobre datos personales para después cederla, publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier título, sin la autorización de su titular o titulares.

Dolo.

Prisión de dos meses a dos años

Comentario: Es discutible si la información personal que se encuentra en el sitio web del Registro Civil Municipal, donde se revelan datos como el número de cédula o el domicilio de los ciudadanos puede ingresar en el presente tipo penal, ya que estaríamos, a mi criterio, ante la falta del mecanismo doloso o fraudulento para violentar la información personal de terceros, que en el presente caso, está al alcance de todos los ciudadanos, por lo que resultaría un abuso del poder punitivo sancionar a quienes obtienen información personal de terceros por ésta vía, peor aún cuando se lo hace con una finalidad legítima.

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ENFOQUE ACTUAL DEL BIEN JURÍDICO, PROBLEMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Y ESTUDIO DE LOS RESPECTIVOS TIPOS PENALES.

Aclaración previa: El derecho penal actual, respetuoso del estado de derecho, no puede seguir entendiendo al bien jurídico “Administraciòn Pública” de una forma amplia y revestida de poderes intangibles, como si se tratase de un ente superior todopoderoso, dentro del cuál se incluyen valores ajenos al normal desenvolvimiento de la administración pública como tal (como ejemplos tenemos las ofensas al presidente de la república –en la medida en que se considere como un atentado al decoro y honorabilidad de su función-), en detrimento de los derechos de los ciudadanos. En realidad lo que le interesa al derecho penal moderno es la tutela del bien jurídico enfocada desde un “correcto funcionamiento de la administración pública” que no es otra cosa que el objeto de protección (el fin de protección de la norma) del bien jurídico que se quiere contrarrestar de potenciales conductas penalmente relevantes que atenten contra su FUNCIÓN. No debe estar entonces, para el derecho penal, la administración pública provista de valores como el “la honorabilidad”, “el prestigio del cargo”, etc, pues estos valores son ajenos al correcto funcionamiento de la administraciòn pública como tal y son peligrosos en la medida que revisten a la “función pública” de valores innecesarios, que no son otra cosa que una ficción creada para atentar contra los derechos de los ciudadanos. La categoría de imputación objetiva que enseña ROXIN vinculada a la averiguación de cuál es el fin de protección de la norma cobra mucha vigencia en este problema.

Los delitos contra la administración pública son siempre delitos especiales. Se quiere proteger el correcto funcionamiento de ésta función –entendida como ejercicio de la actividad estatal y no como poder del estado- estatal en la medida que existan conductas que afecten este “correcto funcionamiento” cometidas por FUNCIONARIOS PUBLICOS, personas que están llamados a proteger ésta función. Si un ciudadano común que no ostenta la calidad de funcionario público es participe en alguno de estos delitos, responderá por el hecho en la medida que el mismo esté abarcado dentro de otro tipo penal, ya que los delitos contra la admisnitraciòn pública requieren la autoría de un intraneis al tipo, que no puede ser una ciudadano común. Por ejemplo: si acaso un ciudadano común participa de un peculado, su título de imputación no podrá ser el de autor del peculado, sin embargo, podrá ser perseguido por un eventual hurto. Roxin afianza éste concepto al denominar los delitos especiales como “delitos de infracción del deber”, siendo entonces indiscutible que quien responde como autor es aquel que tiene, en razón a su función, la custodia y la responsabilidad por el normal funcionamiento de la administración pública. El Estado le ha encargado la administraciòn de una determinada función y su inobservancia e incumplimiento, en muchos supuestos, derivaran en conductas penalmente relevantes por atentar contra determinada función estatal.

Concluyendo, el objeto de protección del bien jurídico “administración pública” apunta a la tutela jurídica de su correcto funcionamiento, más no a la criminalización de conductas por alguna especie de protección a la honorabilidad y alta estima del funcionario ni del cargo que desempeña. Hecha la presente aclaración, procedamos al estudio de los tipos penales relevantes de mayor relevancia vinculados a éste bien jurídico.

Art. 257.- PECULADO

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.

La administración pública de manera inmediata. El Estado Ecuatoriano de manera mediata. Es factible también que el ciudadano pueda ser sujeto pasivo de éste delito en tanto su comisión le cause un perjuicio directo.

En beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.

Dolo

Reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Incapacidad perpetua para el desempeño de todo cargo o función pública.

Comentario: El peculado consiste en la conducta penalmente relevante más grave dentro del catálogo de delitos contra la administración pública existente en el Código Penal ecuatoriano. En términos generales y en la medida que la forma comisiva se ajuste a lo descrito en el tipo objetivo, consiste en la apropiación indebida e injustificada de dineros públicos. Prescribe en 20 años, esto es, el doble del tiempo en el cuál prescriben los delitos reprimidos con reclusión (menos la reclusión especial). Durante la vigencia de la Constitución de 1998, el delito de peculado, así como otros delitos contra la administración pública tenían carácter de imprescriptible. Siempre mi postura fue cortaría ante la imprescriptibilidad de éstos delitos, ya que con semejante reglamentación se atentaba contra la seguridad jurídica y se justificaba la poca eficiencia del sistema judicial. Además otorgar a la administración pública el mismo nivel que protección que se otorga a los delitos de lesa humanidad, imprescriptibles estos últimos, resulta una desproporción descabellada desde toda perspectiva de realización de justicia y además constituye un arma sumamente peligrosa a favor de quienes utilizan al poder punitivo estatal como herramienta para reprimir a opositores. Puede el peculado cometerse por la vía de la comisión por omisión. Al respecto, revisar el fallo jurisprudencial contenido en la Resolución 137-02, Publicada en el Registro Oficial No. 614, 9-VII-2002.

Art. 264.- CONCUSIÓN

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Empleados públicos o las personas encargadas de un servicio público.

Se amplía el tipo penal a los prelados, curas u otros eclesiásticos para el caso del tercer inciso.

La administración pública de manera inmediata. El Estado Ecuatoriano de manera mediata. Es factible también que el ciudadano pueda ser sujeto pasivo de éste delito en tanto su comisión le cause un perjuicio directo.

Mandando percibir, exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones.

Dolo

Prisión de dos meses a cuatro años (concusión genérica o fraudulenta)

De dos a seis años si el hecho se ha cometido con violencias y amenazas (concusión violenta).

EL COHECHO (ARTÍCULOS 285 AL 291)

Art. 285

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.

La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.

Aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución

Dolo

Prisión de seis mees a tres años y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América mas el doble de lo que hubieren recibido. Si el tipo objetivo se cumple con la finalidad de que el funcionario ejecute un acto manifiestamente injusto la pena será de uno a cinco años de prisión y se restituirá el triple del valor percibido.

Art. 286

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.

La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento

Por ofertas o promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes.

Dolo

De tres a seis años de reclusión menor y multa de dieciséis a setenta y siete dólares, a mas del triple del valor que hayan percibido antijurídicamente.

Art. 287

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.

La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento

Aceptar ofertas o promesas, o recibir dones o presentes, por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito.

Dolo

Reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de dieciséis a ciento cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Art. 288 y 289

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Juez, arbitro o componedor, el jurado*

La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.

La jurisdicción arbitral, que nace de la ley,

Dejarse cohechar o sobornar

Dolo

Cuatro a ocho años de reclusión mayor y la privación del ejercicio de la abogacia. Multa equivalente al triple del valor de la recompensa (art. 289).

*Nota: La institución de jurado no existe en el proceso penal ecuatoriano.

El caso de la pena de privación del ejercicio de la abogacía tiene mayor relevancia en el caso de los árbitros en derecho, que necesariamente deben ser abogados y en los jueces, que para ejercer su profesión requieren ser profesionales del derecho.

Art. 290 y 291

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

La admisnitraciòn pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.

La jurisdicción arbitral, que nace de la ley,

Hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público, para obtener de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución, o al omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes.

Dolo

Cuatro a ocho años de reclusión mayor. No se restituirán a l corruptor las cosas por el entregadas, ni su valor. Las mismas serán comisadas y puestas a la orden del Presidente de la República para que los destine a los establecimientos de asistencia pública que estime conveniente.

Comentario: Se diferencia el cohecho de la concusión en que el primero, hay un acuerdo entre sujetos activo y pasivo para cometer el hecho. Uno ofrece, otro acepta y actúa en consecuencia de ello, aprovechándose de su cargo. Convergen las voluntades en una finalidad antijurídica. En la concusión en cambio, es el funcionario público o aquel descrito en el artículo 264 quien exige, con o sin violencia, al ciudadano, sin que éste le haya hecho ofrecimiento alguno para que obre en su cargo.

Con respecto a los regalos o presentes que se hacen a funcionarios, considero que el presente por si solo es inocuo y no debe tenerse como indicio de cohecho o de concusión en la medida en que no se verifique que lo entregado ha sido exigido por el funcionario (caso de la concusión) o que se lo entrega para obtener como contraprestación algún beneficio (en el caso del cohecho).

El cohecho y la concusión pueden cometerse también por omisión, cuando el funcionario o el encargado de prestar un servicio deja de hacer algo que en derecho está obligado a hacer en vista de que ha exigido algún presente o ha convenido con un tercero recibirlo para abstenerse de ejecutar un acto propio de su función.

DE LA USURPACIÓN DE FUNCIONES, TÍTULOS Y NOMBRES

Art. 236

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

La administraciòn pública y su correcto funcionamiento.

Sin título legítimo, se fingiere empleado público civil, militar o eclesiástico, y ejerciere como tal alguna función

Dolo

Prisión de uno a cinco años y multa de dieciséis a setenta y siete dólares.

Art. 237

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

La administración pública y su correcto funcionamiento

Quien habiendo sido nombrado para funcionario público, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la promesa que la ley previene

Dolo

Multa de ocho a dieciséis dólares.

Art. 238

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Funcionario Público

La administración pública y su correcto funcionamiento

El funcionario público destituido, suspenso, o declarado legalmente en interdicción, que continuare en el ejercicio de sus funciones o que continuare ejerciendo sus funciones después del período para el cual fue nombrado.

Dolo

Prisión de seis meses a un año y multa de ocho a dieciséis dólares.

Art. 239

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

La administraciòn Pública y su correcto funcionamiento. Cualquier persona

Tomar públicamente un nombre que no le pertenece.

Dolo

Prisión de ocho días a tres meses y multa de ocho a dieciséis dólares, o una sola de éstas penas.

Concordancias: Artículos 83 y 116 de la Ley de Registro Civil, identificación y cedulación.

Art. 239.1

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Usar indebidamente grados, insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares

Dolo

Prisión de seis meses a dos años. El máximo de la pena se impondrá al jefe de cualquier dependencia o institución que autorizare tal uso a sus subalternos.

Art. 239.2

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

Cualquier persona

Si el uso indebido de grados, insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares se hiciere con finalidad delictiva.

Dolo

Prisión de tres a cinco años. Si se cometiere el delito en las circunstancias del tipo objetivo descrito, se aplicará el máximo de la pena del delito mas grave que se hubiere perpetrado.