El Blanqueo de Capitales. Cuestiones Puntuales a considerar en torno al tipo penal contenido en el Art. 14 de la LPRLA

1.- LA LEGTIMACIÒN DEL CAPITAL PROVENIENTE DE ACTIVIDADES ILÌCITAS.

El blanqueo de capitales, si bien en la historia de la humanidad ha existido desde tiempos lejanos, no ha sido, sino hasta las últimas décadas objeto de un estudio serio por parte de la dogmática penal, pues la política criminal moderna (ya vinculada a ésta desde Roxìn) y la presión internacional han exigido a los Estados la adopción de medidas conducentes a contrarrestar esta conducta, en gran medida, por la inmensa carga de dañosidad que produce a la economía mundial, ya que se desestabiliza el mercado cuando un capital ilícito ingresa a competir en igualdad de condiciones con uno lícito. Este fenómeno delictivo en muchos supuestos trasciende de las fronteras nacionales.

Es menester mencionar que la creciente Comunidad Europea ha dedicado grandes esfuerzos para adoptar medidas que contrarresten el blanqueo de capitales, pues en un mercado común como el establecido por dicha comunidad, es necesario un control estricto y eficaz por parte de las entidades de control y las instituciones financieras, pues la libre circulación de capitales existente facilita la comisión de este delito desviando capitales de un estado asociado a otro.[1]

El termino de “blanqueo de capitales” en la actualidad resulta insuficiente frente al más amplio y correcto “lavado de activos”. En el primer supuesto es de interpretar la figura delictiva en relación a los bienes y ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Es recomendable utilizar la denominación de “lavado de activos” para dar paso a una tipicidad que permita englobar varios supuestos imaginables de provecho patrimonial proveniente de actividades ilícitas, tales como la criminalidad organizada o el terrorismo. Según el profesor Gonzalo Quintero Olivares, el ámbito en el cual se desarrolla el blanqueo de capitales en la actualidad abarca en gran medida a la esfera de los delitos económicos.[2]

Podemos entonces proceder a definir el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos como la realización dolosa de diversos métodos y procedimientos mediante los cuales se introducen en el circuito financiero legal los beneficios ilícitos obtenidos de actividades delictivas. Este delito implica la puesta en marcha de muchas operaciones de reciclaje de bienes (constitución de personas jurídicas, adquisición de bienes, adquisición de títulos, transferencias bancarias, etc.) que tienen la finalidad de ocultar la existencia de ingresos ilícitos para que posteriormente se vean reflejados en el mercado mediante operaciones licitas. La idea es que el ocultamiento del origen ilícito de estos capitales sirva para que éstos sean reintegrados a la economía de forma tal que su origen delictuoso no pueda ser demostrado.[3]

En el Ecuador ha dejado de considerarse al blanqueo de capitales o lavado de activos como una forma más de encubrimiento, pues con la puesta en vigencia de la “Ley Para Reprimir al Lavado de Activos”, en adelante LPRLA, y el tipo penal contenido en la misma, la figura se vuelve un delito autónomo, cuestión que en sí constituye un gran esfuerzo para la lucha contra esta actividad delictuosa. Transcribo a continuación la conducta en estudio tal como consta en la LPRLA en su artículo 14. Esta transcripción servirá para ubicarnos en el marco de la figura a lo largo del estudio de este trabajo.

Artículo 14.- Comete delito de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:
a) Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito;
b) Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito;
c) Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en esta Ley;
d) Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de delitos tipificados en esta Ley;
e) Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos; y,
f) Ingreso de dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.
Los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.


2.- BIEN JURÌDICO PROTEGIDO

Este tema es de análisis fundamental para quienes sostenemos la vigencia de la teoría del bien jurídico –que últimamente ha sido puesta en crisis por Jakobs y quienes siguen su sistema- como la primigenia razón para dar argumento a la validez de la norma jurídico penal[4]. En el caso del blanqueo de capitales no existe un criterio unánime en la dogmática sobre el bien jurídico que se protege. Esto no es algo necesariamente negativo, pues el delito que se estudia en este trabajo tiene diversas formas de comisión (englobados aquí desde luego los supuestos de comisión por omisión) y a través de distintas y muy variadas operaciones, por lo que no se puede determinar con facilidad, ni con el mejor de los sentidos comunes, cuál es el bien jurídico que se lesiona y que por ende ha de ser susceptible de protección mediante la intervención punitiva, ya que estamos en realidad frente a una conducta pluriofensiva. Los criterios sobre el objeto de protección del blanqueo de capitales son variados, siendo de gran importancia el enfoque que brinda el profesor Gómez Iniesta, quien opina que esta conducta atenta principalmente contra la estabilización del mercado y la economía[5]. También es relevante la postura de Martínez – Bujàn Pérez, para quien la vinculación de este delito al orden socioeconómico es indispensable, siendo el bien jurídico directamente protegido de naturaleza supraindividual general que afecta a la regulación jurídica del intervensionismo estatal en la economía. Esta definición moderna del bien jurídico tutelado resulta palpable a la realidad económica, pero sin embargo puede traer confusiones en cuanto la delimitaciòn del orden socioeconómico como concepto trasladado ejercicio judicial actual, sobre todo en localidades con alto nivel de inseguridad jurídica. Además podemos reforzar este argumento con las palabras de Hassemer respecto al tema, quien asevera que la economía y por ende el orden socioeconómico es “un bien jurídico universal sólo vagamente descriptible”[6]. Para el profesor alemán es necesario concretar que sector de la economía en específico resulta lesionado con el lavado de activos, mas no limitarse al enfoque de la tutela de la economía como sistema global.

Si bien las posturas modernas que se mencionan en el párrafo anterior han tenido gran acogida en la dogmática del blanqueo de capitales, también tiene relevancia la postura que enfoca a este delito como vulnerador de la administración de justicia[7]. El fundamento aquí esta dado por la naturaleza jurídica que le son propias a muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales, ya que muchas de estas operaciones constituyen encubrimiento. Ahora bien, el encubrimiento en la actualidad como forma de responsabilidad penal ha desaparecido en la mayoría de los códigos penales modernos y ha pasado a ser en doctrina sustituido por el autónomo delito contra la administración de justicia[8]. La normativa penal ecuatoriana permitía la aplicación de este enfoque[9], aunque con poca efectividad político criminal, puesto que la pena por encubrimiento en el Ecuador no puede exceder de dos años. Tampoco resultaba efectivo imputar el lavado de activos vinculándolo al delito contra la actividad judicial[10] ya que los supuestos comisivos del apartado donde constan los delitos contra la actividad judicial resultan sobradamente insuficientes frente al amplio espectro de conductas presentes en el delito que aquí se estudia. En la actualidad por especialidad ha de imponerse el tipo penal incluido en la LPRLA, el cual incluye penas mayores a lavadores o blanqueadores de activos que realizan acciones que bien podían estar incluidas dentro del encubrimiento del artículo 44. Si se repiensa sobre la tutela del blanqueo de capitales veremos que las actividades propias de este delito chocan con la idea de admisnitraciòn de justicia, sobretodo si se vinculan los elementos objetivos de esta figura típica al interés estatal de eliminar el tráfico de drogas, por lo que este enfoque ofrece mucho para discutir.

Ante dos posturas igualmente válidas como lo son las anteriormente expuestas, se sostendrá aquí que si bien el blanqueo de capitales como conducta lesiva y penalmente relevante de carácter pluriofensivo tiene por objeto macro velar por la estabilidad y el orden socioeconómico como estructura necesaria en el mundo actual; pero esta tutela no es inmediata y en lo que respecta a la tutela de bienes jurídicos frente a pluriofensividades delictuosas, se debe priorizar aquél bien jurídico vulnerado en primera instancia, que en este caso resultan ser los intereses de la administración de justicia, en su deber de reparación y salvaguarda a la comunidad frente al delito.[11]


3.- LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL LAVADO DE ACTIVOS. PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.

El artículo 15 de la LPRLA, en su numerales 2.b y 3.b destaca la posibilidad de que el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organización criminal. Es en la criminalidad organizada donde el lavado de activos llega a su máximo desarrollo. Sin embargo, las definiciones de criminalidad organizada con las que cuenta el derecho penal hasta el momento difieren las unas de las otras. La inclusión de la criminalidad organizada para cometer el lavado de activos en nuestra legislación trae problemas de autoría y participación que la dogmática penal debe resolver y sobre los cuales nos ocuparemos más adelante en el presente estudio.

Existen dos definiciones muy importantes de la criminalidad organizada imprescindibles para entenderla dentro del delito del blanqueo de capitales. El Tribunal Supremo Español describe a la misma como un “aparato organizado de poder”, tomando así la tesis del dominio del hecho creada por Roxin y que será de utilidad imprescindible para determinar la autoría y la participación de varias personas en el seno de una empresa blanqueadora de capitales provenientes de actividades delictuosas. Este tema será estudiado con detenimiento en párrafos a continuación. Bottke entiende a la criminalidad organizada como una autentica empresa en funcionamiento con un elemento particular consistente en la clandestinidad de sus actividades.[12]

Para la doctrina actual existen dos formas de determinación de una organización criminal blanqueadora de dinero. El primer supuesto es aquella organización que realiza el blanqueo con ese único objeto. Estas organizaciones siempre operan de forma clandestina y se ajustan sin ningún problema a la formula de “asociación para delinquir” - por medio de empresas o sin ellas- que utiliza el articulo 15 de la LPRLA. Como se ve, en este supuesto la determinación de la organización criminal no es problemática desde el punto de vista científico; sin embargo, sin duda lo será la tarea de descubrir dónde y cómo realizan sus actividades ilícitas. El segundo supuesto de una organización criminal es muy problemático, ya que se trata de organizaciones o empresas que operan lícitamente pero que aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos. En este caso es de suma dificultad la determinación de la organización blanqueadora porque estas empresas u organizaciones tienen un objeto licito, manejan operaciones lícitas combinadas con otras ilícitas, por lo que su determinación delictuosa traerá problemas de prueba en el ámbito procesal.

Para determinar el grado de autoría y participación de los sujetos que intervienen en una organización criminal, debemos asimilar como punto de partida el hecho de que no puede sancionarse con pena la simple pertenencia a una organización criminal o el hecho de dirigir la misma – en el caso concreto de que el director no haya intervenido ni conocido del hecho punible de autoría de un subordinado-, pues estaríamos dando paso a un derecho penal de autor y no del hecho, dando lugar a responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva en franca contraposición con el principio de culpabilidad, el cual reza en términos amplios, que cada quien es responsable por su hecho. Teniendo claro esto, pues, habrá que demostrar la existencia de conductas que vulneren la norma del artículo 14 de la ley para reprimir al lavado de activos y también la responsabilidad por el hecho de quien se imputa.

Con respecto del jefe de la organización delictiva, se debate si éste debe considerarse autor directo, autor mediato y coautor del hecho. Otro sector de la doctrina da un tratamiento a este sujeto de participe. La solución vendrá dada con las circunstancias del caso concreto. En este problema operan trascendentalmente los criterios de imputación empresaria que ha expuesto el profesor Yacobucci[13]. Roxin ofrece una solución al problema a través de la formula de la autoría mediata, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el jefe de una organización criminal ejercer el dominio del a voluntad de sus súbditos a través de un aparato organizado de poder. Esta teoría fue creada por el profesor alemán principalmente para sancionar delitos de genocidio cometidos por aparatos estatales, pero el mismo autor ha manifestado que nada impide su utilización en el seno de una organización empresaria (que eventualmente pueda dedicarse al blanqueo)[14]. Para esta teoría el jefe del aparato organizado en un gran número de supuestos no ejecuta de mano propia el hecho delictivo, pero domina el hecho a través del dominio de la voluntad de los dependientes que laboran en su aparato organizado. Esta construcción dogmática de brillantez indiscutible sólo puede funcionar acertadamente cuando el autor mediato u hombre de atrás domina a sus instrumentos o ejecutores, quienes no podrán ser penalmente responsables en caso de actuar bajo coacciones, error o engaños –en la praxis podría constituir prueba de esto la demostración de que los subordinados son, por su nivel educativo y social, simple empleados que desconocen los quehaceres ilícitos de su superior jerárquico-. Sin duda habrá muchos supuestos para considerar esta teoría y compaginarla con los artículos 14 y 15 del la LPRLA.

Si el sujeto que actúa directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de su hecho, de la antijuridicidad y del carácter delictivo del mismo, será entonces considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad penal que exista como coautor, inductor o participe necesario del superior jerárquico, en caso muy probable de que este ultimo, conozca la actividad ilícita que se desarrolla en su seno organizacional. Es muy difícil poder considerar como instrumento no doloso a quien ejecuta actos que realicen la figura típica materia de este estudio, pues, por ejemplo, resulta fácil comprender la dificultad que existe para conseguir un intermediador en el sistema financiero que pueda ser reemplazado por aquel que optó por actuar conforme a derecho, ya que para poder realizar las operaciones de blanqueo se necesitan conocimientos especiales para poder transformar bienes, que no cualquiera podría realizarlos. En el marco del aparato estatal es mas fácil aceptar la fungibilidad del instrumento; pues, rigen criterios militares de obediencia y lealtad al superior jerárquico que en el seno empresarial, financiero y de organización societaria no existen, al menos normativamente.

Hay quienes consideran al jefe de la organización criminal como participe. Aquí se entiende que este ha tenido intervención en los actos preparatorios pero no en la ejecución del hecho. Autor sólo es aquí quien recibe la orden directa y la ejecuta mientras que el superior puede considerarse como inductor o participe necesario. Se parte del principio tradicional, el cual reza que al no haber participación directa en la ejecución del hecho, no podrá considerarse cómo autentico autor al jefe de la organización. Es correcta esta apreciación desde una perspectiva material de la autoría que no puede dejar de tomarse en cuenta;[15] sin embargo, es de considerar a la fórmula de la autoría mediata como la mejor solución para la resolución de supuestos en esta sede, siempre y cuando se respete la delimitaciòn entre actos preparatorios y actos ejecutivos, considerando como acto ejecutivo al dominio del hecho mediante la utilización de un instrumento no responsable. En caso contrario, este autor mediato perderá tal calidad para ser participe necesario. La definición de autor del artículo 42 del código penal ecuatoriano brinda un panorama amplio que permite apreciar supuestos de autoría mediata –tal cual la enseña Roxin- sin problemas.

4.-LA TIPICIDAD DEL LAVADO DE ACTIVOS: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LEX CERTA Y ERROR DE TIPO.

En el Ecuador, el lavado de activos se muestra como un tipo penal abierto mediante el cual el legislador ha buscado abarcar todas las modalidades posibles de comisión del mismo. En el derecho penal económico actual no se cumple siempre el requisito derivado del principio de legalidad, el cual reza que los tipos penales deben ser establecidos de la forma más clara posible (lex certa). En exceso hay en cambio, en los tipos penales económicos, normas de reenvío (leyes penales en blanco) y proliferación en demasía de elementos normativos –aquellos que exigen una valoración pues su descripción no basta para obtener un juicio de valor- (solo basta con leer muchos de los supuestos comisivos del articulo 14 de la LPRLA y caeremos en cuenta la necesidad valorativa que existe sobre muchos de estos), valoración que esta ligada a la discrecionalidad del juez. Sugiere la doctrina para dar compensación a este déficit ampliar la teoría del error[16] -dando lugar a que el juez analice con la mayor apertura posible los supuestos de error de tipo en los que puede degenerar esta figura pues mientras más complicada e imprecisa sea la redacción del tipo habrá menor posibilidad de comprender los elementos objetivos que lo conforman (dando lugar a supuestos de error de tipo – en la mayoría de los casos-, dado el exceso de elementos normativos existentes en la tipificación lavado de activos), así como en menor numero de casos, dando lugar a la apreciación del error ilicitud de la conducta en general (dando lugar a supuestos de error de prohibición).

El error de tipo consiste en aquella representación falsa que el sujeto tiene sobre los elementos objetivos que configuran la infracción (elementos descriptivos, normativos, acción, nexo causal y de imputación) implicando una puesta en crisis del tipo subjetivo – doloso en el caso del presente delito- y tiene el siguiente tratamiento, ya universalizado en doctrina. Si el error es invencible, se excluye el dolo y por ende no puede continuar la imputación por falta de tipicidad subjetiva. Si el error es vencible, ha de considerarse el delito de forma culposa o imprudente. En el caso de la legislación ecuatoriana entonces, cuando exista un caso de error vencible la solución correcta será la impunidad del agente, pues el artículo 14 de la LPRLA únicamente admite la comisión dolosa de este delito. Por ultimo, el error será invencible cuando un sujeto común, aun habiendo tomado en cuanta los cuidados y diligencias del caso, no hubiere podido evitar el error. Será vencible en el caso contrario, cuando el autor observando el cuidado exigido pudiese caer en cuenta del error y consecuentemente evitar realizar el injusto.

5.- MONTOS ECONOMICOS DEL ARTÍCULO 15 DE LA LPRLA. ¿ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO O CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD?

En el articulo 15, literales a) de los numerales 1, 2 y 3 de la ley para reprimir el lavado de activos veremos que la magnitud de la pena esta reglada por montos económicos que se refieren al valor de los activos lavados, estableciendo penas desde prisión de uno a cinco años en el caso mas benigno hasta de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años en el caso mas grave.

Se debate arduamente si estos montos deben considerarse como elementos del tipo objetivo o si al contrario, si son condiciones objetivas de punibilidad que, sin pertenecer al injusto ni a la culpabilidad, influyen solo sobre la imposición de la pena. Tienen una función muy similar a los requisitos de prejudicialidad en el proceso penal, en el sentido de que son requisitos de que no influyen de manera alguna sobre el injusto pero sin embargo deben ser satisfechos para la imposición de una pena.[17]

Si se sostiene que los montos del artículo 15 de la LRPLA son elementos del tipo objetivo, tendría necesariamente que tratarse el error sobre estos montos como un error de tipo o de prohibición –dependiendo de las circunstancias-, el primero excluyente del dolo, el segundo de la culpabilidad, en casos de invecibilidad. Por ejemplo, cuando el agente cree que puede realizar el blanqueo ilícito solo hasta por US $ 4.000, pues supone que el lavado de los bienes hasta este monto no es punible y sin embargo la ley exige como monto mínimo punible US $ 3.000, entonces estaremos frente a un error de prohibición vencible, cuyo efecto es la subsistencia de la imputación aunque con una culpabilidad disminuida. El dolo en este caso, queda intacto en el tipo subjetivo. En esta figura el mejor ejemplo de un supuesto de error de tipo es aquel en el cual el agente cree que los bienes que transfiere por un monto económico subsumible en el artículo 15 de la LPRLA tienen una procedencia legítima cuando en realidad no la tienen. El intermediario en este caso se encontrara ante un error de tipo, que puede ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias del caso concreto. En todo caso en el Ecuador, la verificación de un error de tipo en este delito trae como única consecuencia la impunidad, pues si el error resulta vencible habrá que tener al delito como imprudente ya que la LPRLA solo contempla la comisión dolosa del mismo.

Si se considera en cambio, que los montos del artículo 15 de la LPRLA son condiciones objetivas de la punibilidad, el error sobre los mismos no tendrá relevancia alguna, pues hay consenso en la doctrina sobre estas condiciones, cuando son consideradas ajenas a lo abarcado por la tipicidad, no tienen por que estar comprendidas en el dolo del autor. Comparto esta postura, pues estas condiciones o son otra cosa que modalidades del tipo que influyen directamente sobre la punibilidad del hecho. Pueden el injusto y la culpabilidad estar agotados, pero si faltan las condiciones objetivas de punibilidad no podrá continuar la imputación penal[18], sin que necesariamente estas hayan de ser vinculadas al tipo, pues es lógico que su naturaleza y función son distintas.

Por último, considero que nada imposibilita aplicar las reglas del encubrimiento contempladas en el artículo 44 del Código Penal, en casos donde no concurran las condiciones objetivas de punibilidad – en este caso, los montos del artículo 15 de la LRPLA- para así mantener la imputación, aunque con una pena extraordinariamente menor.

Pedro Ceballos Patiño
Guayaquil, Marzo 30 de 2007.

[1] El tema de la lucha contra el blanqueo de capitales llevada a cabo por la Comunidad Europea es analizado de manera exhaustiva en BACIGALUPO, ENRIQUE.- Derecho Penal Económico. Ed. Hammurabi. Buenos Aires., 2000. Págs. 277 y siguientes.
[2] Cfr. QUINTERO OLIVARES, GONZALO en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, Pág. 707.
[3] Cfr. CERVINI, RAUL.- “Lavado de Activos e Individualización de Operaciones Sospechosas” en Internacional Center of Economic Penal Studies (Documentos I.C.E.P.S. para América Latina) Pág. 11.
[4] Cfr. VIVES ANTON en Fundamentos del Sistema Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Pág. 484.
[5] Cfr. GOMEZ INIESTA, DIEGO.- El Delito de Blanqueo de Capitales en el Derecho Español. Editorial SL, Barcelona, 1996. Pág. 34.
[6] HASSEMER, WINFRIED en Vermogen im Strafrecht. Pàg. 14.
[7] Entre los autores que siguen esta postura están Bacigalupo Zapater, Serrano Gonzáles de Murillo y Vives Antón.
[8] Cfr. ZAMBRANO PASQUEL, ALFONSO en las consideraciones previas a su proyecto de Nuevo Código Penal para el Ecuador (1997).
[9] Art. 44 Código Penal.
[10] Art. 296 Código Penal.
[11] Cfr. LAMPE en Drucksache des Deutschen Bundestags. Págs. 119 – 122.
[12] Cfr. BOTTKE. WILFIRED, en Criminalidad Organizada y Blanqueo de Dinero en Alemania, en Revista Penal No. 2, p.2.
[13] YACOBUCCI, GUILLERMO en su monografía “Algunos Criterios de Imputación Penal Empresaria”
[14] Cfr. ROXIN, CLAUS en Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada. Pág. 65.
[15] Cfr. FERRE OLIVE, JUAN CARLOS ““Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada” en Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico. Ara Ediores. Pág. 869.
[16] Cfr. BACIGALUPO, ENRIQUE citando a Naucke en “Principios Constitucionales del Derecho Penal”- Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Pág. 66. 1999.
[17] Cfr. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO en “Teoría General del Delito” Editorial Temis. Bogotá. 1999.
[18] Cfr. JIMENEZ DE AUSA, LUIS en “La Ley y el Delito”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 425.

Reflexiones sobre los niveles de autoría y participación en el caso "Bengala"

I.- EL CASO “BENGALA”. DELIMITACIÓN DE LAS CONDUCTAS PENALMENTE RELEVANTES Y PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

Hechos.- El domingo 16 de Septiembre de 2007 se disputó en el Estadio Isidro Romero Carbo el “Clásico del Astillero”, encuentro futbolístico entre Barcelona y Emelec, sin duda alguna el de mayor trascendencia en el Ecuador. Minutos previos al inicio del encuentro, el menor Carlos Cedeño Véliz, que se encontraba en una suite, fue impactado por una bengala lanzada por un mal hincha de la barra “Sur Oscura” de Barcelona, ocasionándole la muerte casi de forma inmediata. Aparentemente la bengala fue disparada con el objetivo de impactar en la barra “Boca del Pozo” de el Club Sport Emelec, pero en su trayectoria se desvió hacia la suite donde se encontraba el menor.

En el presente trabajo no incluiré nombres de presuntos responsables, pues las investigaciones se encuentran en su etapa inicial y si bien, existen detenidos y un presunto autor material, no es el objetivo de este trabajo señalarlos como responsables del hecho, sino delimitar hasta donde puede llegar la imputación de los autores y participes, así como señalar también las respectivas variantes de imputación en un caso de autoría compleja como el presente. No se incluye aquí acciones civiles de indemnización y reparación de daños que pudieren desprenderse del hecho.

II- RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUJETO QUE DISPARÓ LA BENGALA.

Sobre esta persona pesa la mayor carga de imputación por ser el autor material del hecho. En su hecho ha ocurrido un fenómeno conocido en la teoría del delito como “Aberratio Ictus” o error en el golpe, supuesto de desviación del curso causal que de ninguna manera excluye o disminuye la imputación del sujeto, así el resultado que quiso causar en B se haya producido en C, por ejemplo. La “Aberratio Ictus” esta recogida en nuestro código penal en el artículo 13.

Es claro que en el presente caso el homicidio, en su tipicidad subjetiva, se ha cometido a título de dolo eventual. No se puede afirmar que concurren los requisitos necesarios para el dolo directo (conocimiento y voluntad), aquí solo existe el conocimiento del hecho, cuando menos, potencial, pero la voluntad de causarlo (el homicidio) en el agente no es sostenible, sin embargo, para afirmar el dolo eventual basta con suplir el requisito de la voluntad por la indiferencia, aceptación o el conocimiento del riesgo por parte del sujeto activo La reflexión será entonces la siguiente: Seguramente el sujeto que disparó la bengala no tenía intención alguna de acabar con la vida de un espectador, su intención era la de dañar a la barra del equipo contrario, sin embargo, como ciudadano que es, debía estar conciente de que el proyectil que lanzó era capaz de causar una muerte y pese a ello, continúo con su objetivo. La voluntad que requiere el dolo directo no se presenta lo suficientemente clara en éste caso, sin embargo, hemos de concluir que el agente ha aceptado o ha tomado con indiferencia las consecuencias de su hecho, cuestión que resulta de amplia suficiencia para sostener el dolo eventual y por ende, la imputación dolosa del comportamiento. Lo que debe quedar claro es que la imputación dolosa, a título de dolo eventual, subsiste y es perfectamente sostenible a diferencia del criterio de respetables profesores del medio cuando han afirmado la comisión del homicidio a titulo de culpa o imprudencia. Es viable normativamente –aunque también discutible- afirmar el que nos hallamos frente a la figura de un homicidio agravado (asesinato), pues se puede establecer de los hechos que la conducta encuadra en lo prescrito por el art. 450 numeral 6º del Código Penal. Si se afirma la existencia del dolo eventual para el homicidio –que es lo correcto según mi apreciación para el presente caso-, nada impide aplicar el agravante de la norma antes mencionado que convertiría a la tipicidad objetiva del hecho del agente en un homicidio agravado o asesinato.

Si aplicamos los filtros que impone la teoría de la Imputación Objetiva de resultados es claro que el autor ha causado un riesgo jurídicamente desaprobado al disparar un artefacto prohibido con el objeto de alcanzar y dañar (con el pleno conocimiento de que el impacto podría causar una muerte) a miembros de la barra del equipo contrario. El mismo riesgo creado se verifica en el resultado –la muerte de un menor- vulnerándose de esta forma el bien jurídico de la vida que se protege en la tipicidad del homicidio. Con lo que de esta manera se verifica también el quebrantamiento del fin de protección de la norma que tipifica al homicidio y cumpliéndose así la receta previa a imputar una conducta penalmente relevante al tipo objetivo que enseña el profesor Roxin.

No puede tenerse este hecho como un supuesto de homicidio imprudente o culposo porque el sujeto que actúo no disparó una bengala común y corriente – que de todos modos debería ser prohibida para uso de particulares- (bengalas de mano que se utilizan en espectáculos deportivos con las debidas precauciones, y que además, no se disparan), su objetivo era el de dañar a miembros de la barra contraria y para conseguir tal efecto aparentemente utilizó una bengala “de disparo tipo rocket” (de uso marítimo) capaz de causarle la muerte a algún espectador, como en efecto sucedió. La finalidad de la conducta del autor material del hecho fue intencionalmente dañina y con el objetivo de alcanzar un blanco punible, cuestión que desvirtúa la culpa o imprudencia que se fundamenta con la inobservancia de deberes objetivos de cuidado en el comportamiento. Cabría preguntar a continuación en que supuesto sería la conducta homicida culposa o imprudente y creo que para poder responder con propiedad es clave tener en cuenta el lugar en el que se realiza el hecho y bajo que circunstancias. Se podría calificar el hecho como un homicidio imprudente en el supuesto de que el sujeto activo haya disparado la bengala a un blanco no punible –el cielo o cualquier espacio abierto donde no hayan ciudadanos- y que, como consecuencia de este disparo no doloso –pues no hay intención dañina en su lanzamiento- la trayectoria de la bengala se desvíe hacia un blanco punible (un ciudadano) causándole la muerte, además en lugar del hecho debe estar plenamente permitido el disparo de bengalas. En supuestos como éste, la imprudencia que existe puede dar lugar a la insubsistencia de la tipicidad al considerar supuestos de error de tipo invencible. Como ejemplo: El cazador que divisa a un venado a 120 metros con su rifle y alcanza a un sujeto que se aparece de manera inesperada en el trayecto del proyectil. En fin, el supuesto de imprudencia o culpa no encaja ni remotamente con los hechos ocurridos a pocos minutos del inicio del clásico.

Un sector de la población menciona que lo que en realidad ocurrió previo al clásico fue una desgracia y que por lo tanto no hay responsables penalmente. Nada mas absurdo que aquello, sin embargo esto no quiere decir que habrá casos donde así exista el deseo de sancionar al responsable del hecho, habrá que aceptar desgracias. Este punto es problemático y objeto de arduo debate en la doctrina, sin embargo sirve para desmitificar a penalistas que pregonan un derecho penal “de intervención mínima” o también mal llamados “garantistas”, pues ante situaciones de desgracia e infortunio la respuesta social apunta hacia la búsqueda –a veces ilimitada- del poder punitivo, cuestión que denota la expansión actual que vive el derecho penal. Volviendo a la cuestión de la desgracia o infortunio, esta se apreciaría en el presente caso bajo el siguiente supuesto:

- Que la bengala disparada sea de aquellas permitidas en los espectáculos deportivos.
- Que al momento de disparar la bengala, la persona encargada tenia conocimientos especiales sobre el manejo de este tipo de fuegos artificiales.
- A su vez, quien disparó la bengala, debe haberla apuntado de forma tal que la dirección natural que deba seguir la ráfaga no afecte bien jurídico alguno (sin contar el medio ambiente, claro está).
- Que el club deportivo dueño del estadio, conjuntamente con la Policía Nacional, haya verificado previamente la procedencia de la bengala y tenga lista y datos de la persona encargada de efectuar el disparo.

Suena mucho pedir para nuestro medio, sin embargo, parafraseando al profesor Roxin, cuando advierte sobre el comportamiento penalmente relevante en su tratado, repite seguidamente la frase “El que no puede, debe abstenerse y el que no sabe, debe informarse”.


III.- COMPLICES Y PARTICIPES NECESARIOS.

En este grupo están incluidos quienes fueron responsables por la compra y obtención de las bengalas, cuyo ingreso debería ser prohibido a los escenarios deportivos sin excepción alguna. Ingresa en este grupo como participe necesario la persona que vende las bengalas a las barras, pues ésta persona debe saber que no esta vendiendo el fuego artificial a personas que le darán un uso debido (los hinchas) –imputación que negarían los penalistas que utilizan la prohibición de regreso siguiendo los esquemas de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento de Jakobs-. Su responsabilidad viene determinada en el art. 43 del Código Penal. Seguramente a lo largo del proceso, será en esta categoría imputativa donde resida el mayor numero de implicados en la causa. Su contribución en el hecho siempre es anterior o al momento de la ejecución.


IV.- PERSONAL DEL BARCELONA SPORTING CLUB Y LA POLICIA NACIONAL: COMISION POR OMISIÓN Y POSICIÓN DE GARANTE FRENTE AL BIEN JURÍDICO LESIONADO.

También se ha hablado –inclusive por parte de la defensa del menor fallecido- sobre la responsabilidad penal del Barcelona Sporting Club frente al hecho, a título de comisión por omisión, pues es, conjuntamente con la Policía Nacional, garante de la seguridad del escenario deportivo en el que se disputó el clásico. Lo primero que habrá que establecer es: ¿Quien responde por Barcelona y quién responde por la Policía?

Por lo que se recauda de los hechos es insostenible que la imputación alcance a los miembros de la directiva del club, pues, como empresa que es Barcelona, las competencias para delimitar las conductas penalmente relevantes están delimitadas de forma horizontal (en lo que a la división del trabajo respecta) y vertical (jerarquías con delegación). Cada quien tiene su rol en el club y no todo es asunto de todos. En la comisión por omisión en el seno de una empresa (y en la acción en general) este es el punto de partida para determinar imputaciones. En caso de que se determine que las bengalas ingresaron al estadio escondidas, la responsabilidad recaerá en la persona o personas –si las hubieren por parte del club- encargadas del acceso del público por la General Sur (pues de ahí salio disparada la bengala) por no haber actuado de forma diligente y así permitiendo, ya sea dolosa o imprudentemente, el ingreso de las bengalas y así potencialmente permitiendo su mal uso por parte de personas que no tienen conocimientos especiales sobre el manejo de fuegos ratifícales en lugares de masiva concurrencia. Aquí también incurren en conducta omisiva los miembros de la Policía Nacional que vigilan el ingreso al escenario por la General Sur. También debe recaer la imputación en el jefe de inspección del material que ingresa a las bodegas del estadio Isidro Romero, así, la imputación a título de omisión frente al encargado inspector bodeguero queda demostrada si consta que en las bodegas del Estadio Isidro Romero, cuya utilización la administración del club permite a los integrantes de las barras para que almacenen previo a un encuentro bombos, afiches, banderas, etc, también se encontraban (escondidas o no) bengalas a las graderías y si coincide que la bengala que mato a la victima era de aquellas que estaba guardada en la bodega, cuestión que conlleva a un déficit probatorio en el proceso, pero que es necesaria para determinar con toda claridad la posición de garante del encargado de inspeccionar el material que ingresa a las bodegas del club. Solo así quedará demostrada la imputación a personal del Barcelona Sporting Club o de la Policía Nacional a título de comisión por omisión y posición de garante frente al bien jurídico vulnerado que exige el art. 12 del código penal.

Nótese que la imputación a título de comisión por omisión en el Ecuador recurre a fuentes formales de obligaciones para determinar competencias en esferas punibles, sin embargo, gracias a trabajos de A. Kaufmann en materia omisiva, la doctrina moderna tiende a expandir los deberes de garantía y salvaguarda de bienes jurídicos para así tener a disposición un amplio espectro de deberes –denominados como fuentes extralegales de garantía- por los que responden individuos que detentan determinados roles y competencias sin necesidad de que estos se encuentren delimitados en una norma –que no necesariamente debe ser una ley, por cierto-.



Pedro Ceballos Patiño
Septiembre 25 de 2007.

La problemática de los limites legales a la excarcelación y la exención de prisión a partir de los montos de las escalas penales. Dos casos polémicos.

Nota: El presente trabajo data del año 2006 y la detención en firme fue afortunadamente declarada inconstitucional en tiempo posterior a la realización del mismo.

Sobre los limites legales de la excarcelación en el Ecuador se pueden escribir tomos enteros y este es quizás el tema mas polémico en el ámbito del proceso penal en el Ecuador, seguramente por las contradicciones existentes que existen en el Código de Procedimiento Penal y la Constitución Política de la República. La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional han desarrollado una pobre labor en este tema, limitándose a legitimar las contradicciones –muchas de ellas o todas, inconstitucionales- que expondré en los párrafos subsiguientes.

En la presente exposición mencionare los dos casos de mayor polémica que existen con respecto a los limites legales de la excarcelación y exención de la prisión en el siguiente orden: Primero habrá que mencionar y criticar el tema de la detención en firme y luego me detendré en la problemática en torno a la creación política de la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración publica.

La detención en firme es a mi juicio la peor invención legislativa en la historia del Ecuador y dicha figura consiste sin más, en la aplicación de la prisión preventiva, pero sin caducidad. Entro en vigencia en el 7 de enero del año 2003, tras un debate muy ligero por parte del Congreso Nacional. Antes de dicha reforma, la mas fuerte medida cautelar de orden personal que podía adoptar un juez de lo penal era la excepcional prisión preventiva, la misma que en el Ecuador caduca en seis meses para los delitos condenados con pena de prisión y en un año para los delitos condenados con pena de reclusión, según el artículo 24 numeral 8 de la Constitución Ecuatoriana[1].

En el año 2003 ocurre la siguiente reforma al Código de Procedimiento Penal:
Art. 16.- Créase a continuación del artículo 173, un nuevo capítulo que tendrá como título "LA DETENCION EN FIRME" y los siguientes artículos:
"Art. 173-A.- Detención en Firme.- A fin de contar con la presencia del acusado en la etapa del juicio y evitar en suspensión, en el auto de llamamiento a juicio, el Juez que conoce la causa deberá obligatoriamente ordenar la detención en firme del acusado, con excepción de los casos siguientes:
1.- Para quien haya sido calificado como presunto encubridor; y,
2.- Para quienes estén siendo juzgados por una infracción cuya pena no exceda de un año de prisión.
Si el acusado tuviera en su contra orden de prisión preventiva, al dictarse el auto de llamamiento ajuicio se le cambiará por la detención en firme.
Art. 173-B.- Apelación.- Si se interpusiese recurso de apelación del auto de llamamiento a juicio, la orden de detención en firme no será suspendida.".

Así entonces los legisladores optaron por solapar el letargo con el que actúan muchos jueces, fiscales y tribunales penales, y decidieron según ellos, solucionar el problema, supongo sin siquiera averiguar sobre la constitucionalidad de la figura, con la creación de la detención en firme, que la dicta el juez luego de la audiencia preliminar en el auto de llamamiento a juicio oral. Así entonces, puede en el Ecuador un ciudadano permanecer privado de su libertad máximo hasta 5 años en caso de delitos de prisión y 10 en delitos de reclusión (pues este es el plazo en el que opera la prescripción de los mismos -exceptuando, claro está, los delitos imprescriptibles-) sin que se dicte una sentencia condenatoria. Resulta poco creíble que nuestros legisladores piensen que con la inclusión de ésta fugura aberrante en el Código de Procedimiento Penal no se este violando la Constitución que primero, no se manifiesta en absoluto sobre la detención en firme y además, solo menciona el plazo de caducidad de la prisión preventiva. No se trata de darle legitimación a la detención en firme con una interpretación literal ( haciendo un juego de palabras que más o menos indica o quiere decir que al no estar contemplada la detención en firme en la Constitución y solo la prisión preventiva, incluyendo la figura en el Código Procesal, norma de menor jerarquía, permitiría la absoluta legitimidad de la primera) para de forma negativa, fundamentar su constitucionalidad como lo ha hecho el Tribunal Constitucional hasta la fecha. Es menester mencionar en otro orden de ideas – pues abordar el tema aquí no es la consigna de este trabajo- que la detención en firme es violatoria al principio de culpabilidad por su potencial capacidad de irrespetar la proporción que debe existir entre cukpabildiad y pena. Mas increíble aun resulta la actitud de beneplácito que tienen todos ( y digo todos porque jamás he sabido de un juez que inaplique el articulo 173A del Código de Procedimiento Penal por ser inconstitucional) los jueces ante esta figura, cuando bien podrían inaplicarla, así el Tribunal Constitucional se haya manifestado acerca de la constitucionalidad de la misma el mismo año en que fue creada. Debo entonces, ante actitudes tan absurdas, llegar a imaginarme el absurdo de que si tiene tal acogida entre los jueces de lo penal la detención en firme, debe ser pues porque los libera de la obligación de excarcelar a presos que no hubieren sido sentenciados en el plazo que señala la Constitución. Con la detención en firme se elimina toda presión sobre el juez “de garantías” y la privación de libertad se pone en marcha creando un adelantamiento de la punibilidad sin precedentes en el Ecuador, violándose así flagrantemente el principio de culpabilidad. Como argumento principal para incluir a esta figura en nuestro ordenamiento jurídico se sostuvo la necesidad político criminal de no permitir la excarcelación de muchos detenidos peligrosos en prisión preventiva que no habían sido llamados a la audiencia de juicio en el plazo correspondiente, caducando así la medida de excepción de prisión preventiva, pero preservando la seguridad de la ciudadanía en general.

Siempre que he tenido la oportunidad he sugerido otra solución a éste problema sin tener que acudir a la detención en firme y la misma consiste en la posibilidad de ampliar los plazos de la prisión preventiva -vía reforma constitucional-, que a todas luces hubiera resultado mas razonable. Obviamente hubiera resultado mas tortuoso para los legisladores optar por esta vía menos lesiva para el ciudadano – y digo ciudadano pues no se puede llamar de otra forma a quien no tiene una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra-, pues hubiera requerido un consenso legislativo políticamente imposible en aquel Congreso (que lamentablemente es el mismo que sesiona a la presente fecha) y además, hubiera tardado un año en entrar en vigencia –pues así lo ordena la misma Constitución el artículo 282[2].

También es menester mencionar sobre este tema la opinión que ha manifestado la Comisión Americana de Derechos Humanos en su ultimo informe sobre la situación penal ecuatoriana en relación a la tortura, en noviembre de 2005. En el mismo recomienda al Ecuador “impulsar avances legislativos que contribuyan al acortamiento delos plazos de prisión preventiva, inclusive a la eliminación de la figura de la detención en firme del Código de Procedimiento Penal. Figura en relación con la cual hay pendiente un recurso de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, que va a nombrarse en un futuro.”[3]

Otra problemática que irrespeta los limites de excarcelación en relación directa con la prescripción es el de la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración publica. Queda claro así que para el constituyente ecuatoriano este es el bien jurídico penal de mayor importancia y protección, junto con la vida. El artículo 121 de la Constitución Política expresa:
“Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad”.

Lamentablemente no se puede alegar la inconstitucionalidad de esta norma pues está en la misma Constitución de lo contrario no habría la menor duda sobre la misma, pero ¿será acaso esta norma, dentro de un derecho penal de un Estado Social de Derecho, como se dice el Ecuador[4], que pondera los bienes jurídicos jerárquicamente según su importancia en base a criterios razonables y proporcionales, una norma legitimable?.

Es imposible negar la importancia como bien jurídico penalmente tutelable a la administración publica, pero también resulta un tanto exagerado optar por la imprescriptibilidad de las conductas que atenten contra el mismo. A mi juicio es correcto político criminalmente perseguir a genocidas y torturadores sin que prescriba su hecho o a menos esta idea me resulta convincente por la alarma social que dichas conductas causan, inclusive trascendiendo la localidad donde se cometen. Bajo estas circunstancias es que ha cedido, sobre todo en el panorama de las jurisdicciones internacionales el Principio de Legalidad, y aún así con consideraciones que no dejan de ser discutibles desde enfoques puramente dogmáticos, pero deseables desde cualquier enfoque social. Ahora bien, no me resulta del todo asimilable que se de un tratamiento igual que a un genocida, por ejemplo, a quienes cometan ilícitos contra la administración publica, pues considero que esta disposición resulta atentatoria contra la seguridad jurídica, que a su vez es fundamento directo para la legitimación de la prescripción. Pienso también que estas conductas, con toda su carga lesiva a la sociedad, no llegan a alcanzar el nivel de alarma social que si causan las actualmente categorizadas como imprescriptibles, por lo que no es del todo razonable negar la prescripción de estos delitos. Piénsese solo, a manera de ejemplo clarificador, que no causaría el mismo efecto social de justicia en la comunidad el hecho de que se sancione y juzgue a un funcioanario público o judicial 40 años después de haber perjudicado económicamente, a título doloso, al Estado o a particulares, por haber emitido un fallo luego de haber recibido "su coima," en relacción al efecto social de justicia que si causaría, por ejemplo, la sanción de un genocida que reapareció o fue descubierto 40 años después de ordenar las ejecuciones o cometerlas de mano propia (quien no se alegraría si se llegaera a capturar a Albert Heim alias Dr. Muerte, por ejemplo). El primer caso no haria otra cosa que poner de relieve el hecho de que nos encontramos frente a una admisnitración de justicia ineficaz, el segundo, en cambio, pone de relieve el interés estatal incesante en las victimas del delito, cuestión que en la actualidad ningún Estado que se considere "constitucional de derecho" puede desatender, sobre todo cuando estás victimas -sobre todo las víctimas reales- hayan sufrido daños irreparables.

Como se aprecia, en el ámbito de los limites de la excarcelación y exención de prisión en el Ecuador antes del año 1998 en que entro en vigor la Constitución actual y sobre todo, antes de la reforma al Código de Procedimiento Penal de enero de 2003, el panorama jurídico con que se trataban criterios excarcelatorios era –si se quiere- muy benigno. Con estas reformas de legitimidad monstruosa (en el caso de la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública) o inconstitucionales (detención en firme) el panorama se matiza completamente y en menos de una década se aprecia como una agigantada expansión penal invade al Ecuador, con consecuencias negativas que no solo afectan al sistema penal ecuatoriano, sino también a la imagen del país que se tiene en el extranjero - si esque acaso nos importa como debería-. Como ejemplos cabe citar el enorme crecimiento –gracias en parte a la detención en firme- de la población carcelaria en los últimos tres años, tornándose de aplicación imposible cualquier proyecto o tentativa de proyecto de reformas de mejoras a los establecimientos penitenciarios, que en Ecuador requieren atención urgente. En lo que respecta a la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública, en la practica esta disposición se muestra como arma letal de lideres políticos para perseguir a sus enemigos, dejando precedentes alarmantes que atentan contra la institucionalidad del Estado, en particular y en el caso ecuatoriano, ha atenta do contra la estabilidad e imagen de la función ejecutiva, al punto que en el Ecuador se dice coloquialmente que el hecho de ser presidente es la antesala a la prisión luego de terminado el mandato en el mejor de los casos, o al momento de ser destituido el presidente, como ya se ha dado. Como ejemplos cabe citar:
- El ex vicepresidente de la república, Alberto Dahik Garzozi, se encuentra gozando de asilo político en Costa Rica mientras continua su juzgamiento por delito de peculado, aun cuando han pasado mas de 10 años del supuesto hecho.
- El ex presidente de la republica, Abdala Bucaram Ortiz se encuentra gozando de asilo político en Panamá pues en el Ecuador enfrenta juicios por supuesto peculado en relación a hechos cometidos en sus seis meses de mandato entre 1996 y 1997.
- Lo mismo ocurre con el ex presidente Jamil Mahuad, quien esta imposibilitado de regresar al Ecuador desde 1999 y actualmente se desempeña como catedrático en la Universidad de Harvard en Boston, EEUU y ocurrió con el ex presidente Gustavo Noboa, a quien recientemente la Corte Suprema de Justicia absolvió completamente.

- El ex presidente Fabian Alarcón estuvo 10 meses privado de su libertad.

- Lo propio ocurrió con el ex presidente Lucio Gutierrez.

Todos los ex presidentes mencionados han ocupado el cargo en los últimos diez años. Se trata de la utilización de un arma política sin sustento que, además en el Ecuador ha arruinado la estabilidad institucional de la Función Ejecutiva.


[1] Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:
· La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.

[2] Art. 282.- El Congreso Nacional conocerá y discutirá los proyectos de reforma constitucional, mediante el mismo trámite previsto para la aprobación de las leyes. El segundo debate, en el que se requerirá del voto favorable de las dos terceras parte s de la totalidad de miembros del Congreso, no podrá efectuarse sino luego de transcurrido un año a partir de la realización del primero.
Una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo remitirá al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de esta Constitución.
[3]Información obtenida de http://www.cedhu.org/html/modules.php?name=News&file=article&sid=220
[4] Constitución Política de la Republica del Ecuador, artículo 1.

Breves comentarios a un articulo de Armin Kaufmann sobre la Tentativa, sus alcances y limitaciones.

ARMIN KAUFMANN.- ESTADO DE LA DOCTRINA DEL INJUSTO PERSONAL

Artículo de 1974 publicado en la Revista Nuevo Pensamiento Penal, Editorial de Palma, Buenos Aires, Año 4, 1975, traducción de Leopoldo H. :Schiffrin.
Comentarios al presente artículo en relación al caso Hipotetico CEMENTERIO GENERAL DE GUAYAQUIL XXX CONTRA YYY por Pedro Ceballos Patiño.

Mis comentarios estan puestos en negrita, el resto es la transcripción traducida del breve ensayo del Profesor Kaufmann. No revelan mi postura personal sobre la teoría de la tentativa y mas bien pretenden explicar los alcances de la misma bajo la óptica de la teoria final de la acción, utilizando un caso hipotetico.

SOBRE LA TEORIA DE LA TENTATIVA.-


La tentativa es un ámbito en el cuál la doctrina del injusto personal prueba su eficacia; es más, sólo ella proporciona por completo su fundamento real a la punibilidad de la tentativa. La teoría subjetiva de la tentativa es –yendo a más profundidad que los argumentos de la lógica formal y la política criminal- una teoría del disvalor del hecho.
Y, sin embargo, me parece que la dogmática de la tentativa no aprovecha lo que el concepto del injusto personal puede rendir. Con referencia a los argumentos anteriores, agregaré algunas indicaciones:

COMENTARIO: La teoría final de la acción que analiza al injusto principalmente desde una perspectiva de disvalor de la acción brinda un panorama clarificante para la fundamentación de la tentativa, el mismo que era imposible aclarar con teorías puramente causales o puramente objetivas sin acudir a elementos subjetivos del injusto. Es de recordar que para el causalismo la acción, tipicidad y la antijuridicidad permanecían en plano objetivo del delito, mientras que la culpabilidad ocupaba el lado subjetivo. Mezger pretendió darle a la tentativa una fundamentación que partía de la culpabilidad, sin embargo no tuvo mayor acogida debido a que la tentativa, si bien esta vinculada al dolo (que pertenecía a la culpabilidad) no puede entrar en el plano subjetivo del delito bajo tal estructura, al depender necesariamente de la acción y en concreto, de la voluntad del autor. Se le quería entonces, dar elementos subjetivos a la tentativa en una estructura que la obligaba a permanecer puramente causal y objetiva, por ende, inexplicable a satisfacción plena.
1.- SI EL AUTOR HA HECHO TODO LO EXIGIBLE SEGÚN SU PLAN, ENTONCES SE DA YA, Y DE MODO ACABADO, ES DISVALOR DE LA ACCIÓN. EL ACAECIMIENTO DEL RESULTADO (DISVALOR DEL HECHO) NO PERMITE AÑADIR NADA MÁS. No es perceptible cómo, cuándo la victima muere en el hospital mucho después del hecho adecuado al plan del autor, puedan agravarse lo injusto de la acción y la culpabilidad del hecho. De allí se sigue el igual tratamiento del delito consumado y de la tentativa acabada, que también exige el fin preventivo de la pena. Bajo la vigencia del presente y futuro corresponde, por tanto, respecto de la tentativa acabada, no hacer uso de la disminución facultativa de la pena, o hacerlo solo en corta medida.

COMENTARIO.- Para la teoría subjetiva de la tentativa no importa la capacidad causal de la acción en lesionar el bien jurídico, ni la peligrosidad del autor, como sugería Von Liszt. Lo que en realidad importa para esta teoría es la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico, desde su fuero interno traducido en conducta dolosa SIN la debida consecución del resultado, para los delitos de resultado, como el homicidio. Una tentativa, tanto idónea como in idónea será ya un verdadero injusto penal, por lo que el tratamiento para la tentativa acabada no debe diferir del que se le da al delito consumado. Tampoco se debe tomar en cuenta la distinción entre la idoneidad o in idoneidad de la misma, ya que lo importante es la voluntad del autor según su plan disvalioso.2.- La pauta de idoneidad (objetiva) de la tentativa no da la escala para la medida del injusto de la acción. En consecuente desarrollo del concepto del injusto personal, solo el sentido que el autor en el dolo de hecho ha dado a su hecho el sustrato valorativo del juicio de antinormatividad. La misma tentativa supersticiosa es así un injusto. Más como lo injusto y la culpabilidad de hecho relacionada con aquel son en verdad, condiciones necesarias, pero no suficientes de la punibilidad, la pena no cabría por innecesaria, pues la prevención carecería de objeto. Por esto es que los tribunales alemanes mantienen la facultad discrecional de prescindir de la pena o atenuarla para los casos de tentativas extremadamente ridículas, ya que las exigencias preventivas, que según el hecho o el autor pueden hallarse disminuidas o faltar.

COMENTARIO.- Se mantienen los criterios de los que parte la teoría de la acción final, pero además se hace una distinción en cuanto a la consecuencia punible de la tentativa supersticiosa (Ejemplo: Juan quiere el sufrimiento y enfermedad de su esposa y para el efecto contrata a un brujo que le haría un maleficio del cual ella no saldría). Si bien existe una voluntad dolosa de conducta disvaliosa, lo cierto es que por falta de adecuación social de la conducta a un tipo (Welzel) o por falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (Roxin, Jakobs) estaríamos frente a una tentativa supersticiosa que, bajo la fundamentación de la doctrina de la acción final es viable en su fundamentación estructural, sin embargo, la pena se hace innecesaria por la carencia de exigencias preventivas, ya que el daño que se quiere causar al bien jurídico no tiene un sustento real en vista de que el medio para causarlo no es el adecuado.3.- Las cosas son distintas en el estadio de la acción previo a la finalización de la tentativa. Aquí, al igual que la teoría subjetiva dominante, la doctrina personal del injusto lleva a una apreciación “objetiva”, EN EL CASO DE QUIEN AUN NO HA HECHO TODO LO QUE ES EXIGIBLE PARA LA EJECUCIÓN DE SU PLAN DE HECHO, CUYA ACCIÓN NO ESTA TODAVÍA ACABADA, LA DECISIÓN DE HECHO NO HA EXPERIMENTADO LA PLENA PRUEBA DE SU PODER DE REALIZACIÓN. LA ÚLTIMA DECISIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL HECHO PERMANECE AÚN EN MANOS DEL AUTOR. Aquí no se ha dado, conforme a la estructura de la ejecución de la acción, el pleno disvalor de la acción. Y resulta discutible desde cuándo en general puede hablarse de un injusto de la acción.
La consecuencia para el derecho vigente la ha extraído Welzel con su conocida formula del directo comienzo de ejecución del tipo objetivo, juzgado según el plan del autor. Aún cuando esta formula acorta la etapa de la tentativa incompleta y se vincula al último y decisivo trozo de la acción, no evita la falta, en el edificio de la acción, de una limitación estructural entre acciones preparatorias y tentativa (incompleta). Y lo que se exige a la legislación va más allá. Se trata de una disminución obligatoria de la pena de la tentativa incompleta.
Al propio tiempo, la doctrina personal de la tentativa inaugura nuevas posibilidades legislativas para la moderna política criminal: o sea, distinguir entre la tentativa acabada e inacabada. Los argumentos contra la punición de la tentativa, en tanto que, en suma, tienen sustancia y se derivan de la falta de necesidad de la pena, conciernen, por lo regular, a la tentativa inacabada. Dejarla impune en una extensión mayor que hasta el presente lo recomienda también, precisamente, la moderna doctrina del injusto.

COMENTARIO.- Para el caso hipotetico de TENTATIVA DE HOMICIDIO XXX CONTRA YYY es necesario determinar dos niveles de actuación. El del instigador (YYY), quien al decir “métele un tiro” ya ha agotado su injusto tentado traducido en la voluntad de dar muerte al señor XXX utilizando a un guardia de seguridad –subordinado- (segundo nivel de actuación) que, siendo un hombre prudente se niega a ejecutar el plan delictivo puesto en marcha por la orden superior. No cabe duda sobre la punibilidad del instigador, ya que según su voluntad final esperó que al señor XXX le dieran un impacto de bala que pudo haber traído consecuencias que van desde lesiones hasta la muerte. No se trata de una distinción entre actos preparatorios y ejecución del hecho, ya que no ha existido un plan común, ni una coautoria, se trata de una sola voluntad dominante, la de YYY, en este caso dolosa, que es impedida por el actuar de un tercero y, sin embargo, el señor YYY ya ha realizado su injusto personal tentado, cuando ha agotado su intención al dar la orden de disparo a su subordinado teniendo la creencia de que este último obedecería a su orden.