ARMIN KAUFMANN.- ESTADO DE LA DOCTRINA DEL INJUSTO PERSONAL
Artículo de 1974 publicado en la Revista Nuevo Pensamiento Penal, Editorial de Palma, Buenos Aires, Año 4, 1975, traducción de Leopoldo H. :Schiffrin.
Comentarios al presente artículo en relación al caso Hipotetico CEMENTERIO GENERAL DE GUAYAQUIL XXX CONTRA YYY por Pedro Ceballos Patiño.
Mis comentarios estan puestos en negrita, el resto es la transcripción traducida del breve ensayo del Profesor Kaufmann. No revelan mi postura personal sobre la teoría de la tentativa y mas bien pretenden explicar los alcances de la misma bajo la óptica de la teoria final de la acción, utilizando un caso hipotetico.
SOBRE LA TEORIA DE LA TENTATIVA.-
La tentativa es un ámbito en el cuál la doctrina del injusto personal prueba su eficacia; es más, sólo ella proporciona por completo su fundamento real a la punibilidad de la tentativa. La teoría subjetiva de la tentativa es –yendo a más profundidad que los argumentos de la lógica formal y la política criminal- una teoría del disvalor del hecho.
Y, sin embargo, me parece que la dogmática de la tentativa no aprovecha lo que el concepto del injusto personal puede rendir. Con referencia a los argumentos anteriores, agregaré algunas indicaciones:
COMENTARIO: La teoría final de la acción que analiza al injusto principalmente desde una perspectiva de disvalor de la acción brinda un panorama clarificante para la fundamentación de la tentativa, el mismo que era imposible aclarar con teorías puramente causales o puramente objetivas sin acudir a elementos subjetivos del injusto. Es de recordar que para el causalismo la acción, tipicidad y la antijuridicidad permanecían en plano objetivo del delito, mientras que la culpabilidad ocupaba el lado subjetivo. Mezger pretendió darle a la tentativa una fundamentación que partía de la culpabilidad, sin embargo no tuvo mayor acogida debido a que la tentativa, si bien esta vinculada al dolo (que pertenecía a la culpabilidad) no puede entrar en el plano subjetivo del delito bajo tal estructura, al depender necesariamente de la acción y en concreto, de la voluntad del autor. Se le quería entonces, dar elementos subjetivos a la tentativa en una estructura que la obligaba a permanecer puramente causal y objetiva, por ende, inexplicable a satisfacción plena.
1.- SI EL AUTOR HA HECHO TODO LO EXIGIBLE SEGÚN SU PLAN, ENTONCES SE DA YA, Y DE MODO ACABADO, ES DISVALOR DE LA ACCIÓN. EL ACAECIMIENTO DEL RESULTADO (DISVALOR DEL HECHO) NO PERMITE AÑADIR NADA MÁS. No es perceptible cómo, cuándo la victima muere en el hospital mucho después del hecho adecuado al plan del autor, puedan agravarse lo injusto de la acción y la culpabilidad del hecho. De allí se sigue el igual tratamiento del delito consumado y de la tentativa acabada, que también exige el fin preventivo de la pena. Bajo la vigencia del presente y futuro corresponde, por tanto, respecto de la tentativa acabada, no hacer uso de la disminución facultativa de la pena, o hacerlo solo en corta medida.
COMENTARIO.- Para la teoría subjetiva de la tentativa no importa la capacidad causal de la acción en lesionar el bien jurídico, ni la peligrosidad del autor, como sugería Von Liszt. Lo que en realidad importa para esta teoría es la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico, desde su fuero interno traducido en conducta dolosa SIN la debida consecución del resultado, para los delitos de resultado, como el homicidio. Una tentativa, tanto idónea como in idónea será ya un verdadero injusto penal, por lo que el tratamiento para la tentativa acabada no debe diferir del que se le da al delito consumado. Tampoco se debe tomar en cuenta la distinción entre la idoneidad o in idoneidad de la misma, ya que lo importante es la voluntad del autor según su plan disvalioso.2.- La pauta de idoneidad (objetiva) de la tentativa no da la escala para la medida del injusto de la acción. En consecuente desarrollo del concepto del injusto personal, solo el sentido que el autor en el dolo de hecho ha dado a su hecho el sustrato valorativo del juicio de antinormatividad. La misma tentativa supersticiosa es así un injusto. Más como lo injusto y la culpabilidad de hecho relacionada con aquel son en verdad, condiciones necesarias, pero no suficientes de la punibilidad, la pena no cabría por innecesaria, pues la prevención carecería de objeto. Por esto es que los tribunales alemanes mantienen la facultad discrecional de prescindir de la pena o atenuarla para los casos de tentativas extremadamente ridículas, ya que las exigencias preventivas, que según el hecho o el autor pueden hallarse disminuidas o faltar.
COMENTARIO.- Se mantienen los criterios de los que parte la teoría de la acción final, pero además se hace una distinción en cuanto a la consecuencia punible de la tentativa supersticiosa (Ejemplo: Juan quiere el sufrimiento y enfermedad de su esposa y para el efecto contrata a un brujo que le haría un maleficio del cual ella no saldría). Si bien existe una voluntad dolosa de conducta disvaliosa, lo cierto es que por falta de adecuación social de la conducta a un tipo (Welzel) o por falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (Roxin, Jakobs) estaríamos frente a una tentativa supersticiosa que, bajo la fundamentación de la doctrina de la acción final es viable en su fundamentación estructural, sin embargo, la pena se hace innecesaria por la carencia de exigencias preventivas, ya que el daño que se quiere causar al bien jurídico no tiene un sustento real en vista de que el medio para causarlo no es el adecuado.3.- Las cosas son distintas en el estadio de la acción previo a la finalización de la tentativa. Aquí, al igual que la teoría subjetiva dominante, la doctrina personal del injusto lleva a una apreciación “objetiva”, EN EL CASO DE QUIEN AUN NO HA HECHO TODO LO QUE ES EXIGIBLE PARA LA EJECUCIÓN DE SU PLAN DE HECHO, CUYA ACCIÓN NO ESTA TODAVÍA ACABADA, LA DECISIÓN DE HECHO NO HA EXPERIMENTADO LA PLENA PRUEBA DE SU PODER DE REALIZACIÓN. LA ÚLTIMA DECISIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL HECHO PERMANECE AÚN EN MANOS DEL AUTOR. Aquí no se ha dado, conforme a la estructura de la ejecución de la acción, el pleno disvalor de la acción. Y resulta discutible desde cuándo en general puede hablarse de un injusto de la acción.
La consecuencia para el derecho vigente la ha extraído Welzel con su conocida formula del directo comienzo de ejecución del tipo objetivo, juzgado según el plan del autor. Aún cuando esta formula acorta la etapa de la tentativa incompleta y se vincula al último y decisivo trozo de la acción, no evita la falta, en el edificio de la acción, de una limitación estructural entre acciones preparatorias y tentativa (incompleta). Y lo que se exige a la legislación va más allá. Se trata de una disminución obligatoria de la pena de la tentativa incompleta.
Al propio tiempo, la doctrina personal de la tentativa inaugura nuevas posibilidades legislativas para la moderna política criminal: o sea, distinguir entre la tentativa acabada e inacabada. Los argumentos contra la punición de la tentativa, en tanto que, en suma, tienen sustancia y se derivan de la falta de necesidad de la pena, conciernen, por lo regular, a la tentativa inacabada. Dejarla impune en una extensión mayor que hasta el presente lo recomienda también, precisamente, la moderna doctrina del injusto.
COMENTARIO.- Para el caso hipotetico de TENTATIVA DE HOMICIDIO XXX CONTRA YYY es necesario determinar dos niveles de actuación. El del instigador (YYY), quien al decir “métele un tiro” ya ha agotado su injusto tentado traducido en la voluntad de dar muerte al señor XXX utilizando a un guardia de seguridad –subordinado- (segundo nivel de actuación) que, siendo un hombre prudente se niega a ejecutar el plan delictivo puesto en marcha por la orden superior. No cabe duda sobre la punibilidad del instigador, ya que según su voluntad final esperó que al señor XXX le dieran un impacto de bala que pudo haber traído consecuencias que van desde lesiones hasta la muerte. No se trata de una distinción entre actos preparatorios y ejecución del hecho, ya que no ha existido un plan común, ni una coautoria, se trata de una sola voluntad dominante, la de YYY, en este caso dolosa, que es impedida por el actuar de un tercero y, sin embargo, el señor YYY ya ha realizado su injusto personal tentado, cuando ha agotado su intención al dar la orden de disparo a su subordinado teniendo la creencia de que este último obedecería a su orden.
Artículo de 1974 publicado en la Revista Nuevo Pensamiento Penal, Editorial de Palma, Buenos Aires, Año 4, 1975, traducción de Leopoldo H. :Schiffrin.
Comentarios al presente artículo en relación al caso Hipotetico CEMENTERIO GENERAL DE GUAYAQUIL XXX CONTRA YYY por Pedro Ceballos Patiño.
Mis comentarios estan puestos en negrita, el resto es la transcripción traducida del breve ensayo del Profesor Kaufmann. No revelan mi postura personal sobre la teoría de la tentativa y mas bien pretenden explicar los alcances de la misma bajo la óptica de la teoria final de la acción, utilizando un caso hipotetico.
SOBRE LA TEORIA DE LA TENTATIVA.-
La tentativa es un ámbito en el cuál la doctrina del injusto personal prueba su eficacia; es más, sólo ella proporciona por completo su fundamento real a la punibilidad de la tentativa. La teoría subjetiva de la tentativa es –yendo a más profundidad que los argumentos de la lógica formal y la política criminal- una teoría del disvalor del hecho.
Y, sin embargo, me parece que la dogmática de la tentativa no aprovecha lo que el concepto del injusto personal puede rendir. Con referencia a los argumentos anteriores, agregaré algunas indicaciones:
COMENTARIO: La teoría final de la acción que analiza al injusto principalmente desde una perspectiva de disvalor de la acción brinda un panorama clarificante para la fundamentación de la tentativa, el mismo que era imposible aclarar con teorías puramente causales o puramente objetivas sin acudir a elementos subjetivos del injusto. Es de recordar que para el causalismo la acción, tipicidad y la antijuridicidad permanecían en plano objetivo del delito, mientras que la culpabilidad ocupaba el lado subjetivo. Mezger pretendió darle a la tentativa una fundamentación que partía de la culpabilidad, sin embargo no tuvo mayor acogida debido a que la tentativa, si bien esta vinculada al dolo (que pertenecía a la culpabilidad) no puede entrar en el plano subjetivo del delito bajo tal estructura, al depender necesariamente de la acción y en concreto, de la voluntad del autor. Se le quería entonces, dar elementos subjetivos a la tentativa en una estructura que la obligaba a permanecer puramente causal y objetiva, por ende, inexplicable a satisfacción plena.
1.- SI EL AUTOR HA HECHO TODO LO EXIGIBLE SEGÚN SU PLAN, ENTONCES SE DA YA, Y DE MODO ACABADO, ES DISVALOR DE LA ACCIÓN. EL ACAECIMIENTO DEL RESULTADO (DISVALOR DEL HECHO) NO PERMITE AÑADIR NADA MÁS. No es perceptible cómo, cuándo la victima muere en el hospital mucho después del hecho adecuado al plan del autor, puedan agravarse lo injusto de la acción y la culpabilidad del hecho. De allí se sigue el igual tratamiento del delito consumado y de la tentativa acabada, que también exige el fin preventivo de la pena. Bajo la vigencia del presente y futuro corresponde, por tanto, respecto de la tentativa acabada, no hacer uso de la disminución facultativa de la pena, o hacerlo solo en corta medida.
COMENTARIO.- Para la teoría subjetiva de la tentativa no importa la capacidad causal de la acción en lesionar el bien jurídico, ni la peligrosidad del autor, como sugería Von Liszt. Lo que en realidad importa para esta teoría es la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico, desde su fuero interno traducido en conducta dolosa SIN la debida consecución del resultado, para los delitos de resultado, como el homicidio. Una tentativa, tanto idónea como in idónea será ya un verdadero injusto penal, por lo que el tratamiento para la tentativa acabada no debe diferir del que se le da al delito consumado. Tampoco se debe tomar en cuenta la distinción entre la idoneidad o in idoneidad de la misma, ya que lo importante es la voluntad del autor según su plan disvalioso.2.- La pauta de idoneidad (objetiva) de la tentativa no da la escala para la medida del injusto de la acción. En consecuente desarrollo del concepto del injusto personal, solo el sentido que el autor en el dolo de hecho ha dado a su hecho el sustrato valorativo del juicio de antinormatividad. La misma tentativa supersticiosa es así un injusto. Más como lo injusto y la culpabilidad de hecho relacionada con aquel son en verdad, condiciones necesarias, pero no suficientes de la punibilidad, la pena no cabría por innecesaria, pues la prevención carecería de objeto. Por esto es que los tribunales alemanes mantienen la facultad discrecional de prescindir de la pena o atenuarla para los casos de tentativas extremadamente ridículas, ya que las exigencias preventivas, que según el hecho o el autor pueden hallarse disminuidas o faltar.
COMENTARIO.- Se mantienen los criterios de los que parte la teoría de la acción final, pero además se hace una distinción en cuanto a la consecuencia punible de la tentativa supersticiosa (Ejemplo: Juan quiere el sufrimiento y enfermedad de su esposa y para el efecto contrata a un brujo que le haría un maleficio del cual ella no saldría). Si bien existe una voluntad dolosa de conducta disvaliosa, lo cierto es que por falta de adecuación social de la conducta a un tipo (Welzel) o por falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (Roxin, Jakobs) estaríamos frente a una tentativa supersticiosa que, bajo la fundamentación de la doctrina de la acción final es viable en su fundamentación estructural, sin embargo, la pena se hace innecesaria por la carencia de exigencias preventivas, ya que el daño que se quiere causar al bien jurídico no tiene un sustento real en vista de que el medio para causarlo no es el adecuado.3.- Las cosas son distintas en el estadio de la acción previo a la finalización de la tentativa. Aquí, al igual que la teoría subjetiva dominante, la doctrina personal del injusto lleva a una apreciación “objetiva”, EN EL CASO DE QUIEN AUN NO HA HECHO TODO LO QUE ES EXIGIBLE PARA LA EJECUCIÓN DE SU PLAN DE HECHO, CUYA ACCIÓN NO ESTA TODAVÍA ACABADA, LA DECISIÓN DE HECHO NO HA EXPERIMENTADO LA PLENA PRUEBA DE SU PODER DE REALIZACIÓN. LA ÚLTIMA DECISIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO DEL HECHO PERMANECE AÚN EN MANOS DEL AUTOR. Aquí no se ha dado, conforme a la estructura de la ejecución de la acción, el pleno disvalor de la acción. Y resulta discutible desde cuándo en general puede hablarse de un injusto de la acción.
La consecuencia para el derecho vigente la ha extraído Welzel con su conocida formula del directo comienzo de ejecución del tipo objetivo, juzgado según el plan del autor. Aún cuando esta formula acorta la etapa de la tentativa incompleta y se vincula al último y decisivo trozo de la acción, no evita la falta, en el edificio de la acción, de una limitación estructural entre acciones preparatorias y tentativa (incompleta). Y lo que se exige a la legislación va más allá. Se trata de una disminución obligatoria de la pena de la tentativa incompleta.
Al propio tiempo, la doctrina personal de la tentativa inaugura nuevas posibilidades legislativas para la moderna política criminal: o sea, distinguir entre la tentativa acabada e inacabada. Los argumentos contra la punición de la tentativa, en tanto que, en suma, tienen sustancia y se derivan de la falta de necesidad de la pena, conciernen, por lo regular, a la tentativa inacabada. Dejarla impune en una extensión mayor que hasta el presente lo recomienda también, precisamente, la moderna doctrina del injusto.
COMENTARIO.- Para el caso hipotetico de TENTATIVA DE HOMICIDIO XXX CONTRA YYY es necesario determinar dos niveles de actuación. El del instigador (YYY), quien al decir “métele un tiro” ya ha agotado su injusto tentado traducido en la voluntad de dar muerte al señor XXX utilizando a un guardia de seguridad –subordinado- (segundo nivel de actuación) que, siendo un hombre prudente se niega a ejecutar el plan delictivo puesto en marcha por la orden superior. No cabe duda sobre la punibilidad del instigador, ya que según su voluntad final esperó que al señor XXX le dieran un impacto de bala que pudo haber traído consecuencias que van desde lesiones hasta la muerte. No se trata de una distinción entre actos preparatorios y ejecución del hecho, ya que no ha existido un plan común, ni una coautoria, se trata de una sola voluntad dominante, la de YYY, en este caso dolosa, que es impedida por el actuar de un tercero y, sin embargo, el señor YYY ya ha realizado su injusto personal tentado, cuando ha agotado su intención al dar la orden de disparo a su subordinado teniendo la creencia de que este último obedecería a su orden.
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