DERECHO PENAL

Contenido de la Asignatura Derecho Penal III UCSG (En progreso)

2009-04-20T11:32:00.000-07:00

En la presente asignatura se estudiarán los tipos penales que no están abarcados en el pensum de Derecho Penal II, por lo que gran cantidad del estudio de la misma se desprenderá del Código Penal. No obstante de ello, la presente asignatura también constituye una introducción a los tipos penales que se encuentran fuera del código penal, sin que de ninguna manera deba tenerse a la presente asignatura como “Derecho Penal Económico”, pues no es ésta rama del derecho penal materia de estudio aquí.

El catálogo de delitos dentro de la legislación penal ecuatoriana no se contiene única y exclusivamente en el Código Penal. Al margen del Código existe una amplia legislación que contiene tipos penales. Estos tipos penales que por lo general se encuentran fuera del código penal constituyen lo que en doctrina se denomina “derecho penal accesorio”. Esta denominación se debe a que la parte nuclear –entendida como núcleo central- del catálogo de delitos y penas están contenidos en el Código Penal, quedando dentro del derecho penal accesorio los tipos penales que se encuentren fuera del código.

Entre las principales normas jurídicas contentivas de tipos penales pertenecientes al ámbito accesorio del derecho penal se encuentran las siguientes: El libro IV del Código Tributario, que contiene al ilícito tributario, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Ley Para Reprimir al Lavado de Activos, la ley de propiedad intelectual, etc.

REGLA BASICA SOBRE LOS DELITOS ESPECIALES. AUTORIA.-

La clasificación de los delitos atendiendo al sujeto activo que comete la infracción tradicionalmente ha sido denominada como delitos simples y delitos especiales. Simples son aquellos delitos que pueden ser cometidos por cualquier individuo, sin que deba otorgársele algún estatus determinado para que su comisión pueda llevarse a cabo. En cambio, los delitos especiales –hoy en día en doctrina denominados delitos de infracción del deber- son aquellos que únicamente pueden cometerse por una persona determinada y no cualquiera. Se conoce a la persona determinada por el tipo penal, por su vinculación institucional al tipo, como el sujeto intranei, mientras que al ciudadano común que interviene en estos delitos se lo denomina extranei. El intranei es garante de la estabilidad y salvaguarda de competencias institucionales, por lo que la imputación en los delitos especiales se fundamenta en la infracción a estas competencias. Ejemplos en nuestra legislación podemos encontrar en los artículos 307, 344, 292, 277, 209, etc.

No puede, en consecuencia, ser reo de un delito especial el ciudadano que no tiene la vinculación institucional requerida para ser autor de delitos de infracción del deber, así sea ésta persona quien domine el hecho. La participación el un extranei dentro de un delito de infracción del deber tendrá como resultado, en lo que respecta a la relevancia penal de la conducta, la atipicidad. No puede hacerse una transferencia de roles de una persona vinculada institucionalmente a una organización a otra sin que medien requisitos y formalidades legales. El artículo 4 del código penal prohíbe extender el tipo penal de un delito de infracción del deber a la esfera de la conducta de un extranei.

Hecha ésta introducción y necesaria aclaración, procedemos con el estudio de los tipos penales correspondientes al programa de ésta asignatura.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

Artículo 180:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Empleados Públicos, depositarios y agentes de la autoridad o de la fuerza pública.	Cualquier persona.	Hubieren arrestado o hecho arrestar, detenido o hecho detener ilegal y arbitrariamente.	Dolo	6 meses a 2 años de prisión, multa de 12 a 30 dólares. Facultativamente existe la posibilidad de la interdicción de sus derechos de ciudadanía por 2 a 3 años.

Comentarios: Se abarca la sanción para quien, sin cometer el hecho de mano propia, lo ordene, aplicando la teoría del dominio del hecho. La responsabilidad de quien ejecuta la orden antijurídica queda exenta ya que el presente tipo penal es cerrado y solo contempla su comisión a través de los sujetos activos mencionados en el cuadro.

Artículo 181:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Autoridad Pública	Cualquier persona	Ordenar el confinamiento de una persona contraviniendo preceptos constitucionales.	Dolo	Prisión de seis meses a dos años.

Artículo 182:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario Público en la primer parte del tipo penal, cualquier persona en la segunda parte del tipo.	Cualquier persona.	Retuviere a un preso o detenido cuya libertad haya debido decretar o ejecutar. El que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición de un juez.	Dolo	Prisión de seis meses a dos años.

Comentarios: Estamos frente a un tipo penal mixto, ya que solo puede retener a un preso el funcionario o autoridad del recinto carcelario (ya sea éste penitenciaría, prevención o celda provisional). En cuanto a la comisión de la segunda parte del tipo penal, cualquier persona puede prolongar la detención de una persona sin que ésta sea puesta a disposición de un juez, aunque este deber recaiga por regla general en la figura de un funcionario o empleado publico.

Artículo 183, 184 y 185:

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Cualquier persona

Quienes sin orden de la autoridad competente y fuera de los casos en que la ley lo permitiere, arresten o hagan arrestar, detengan o hagan detener a cualquier persona.

Dolo.

Prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce dólares. Si la detención ilegal hubiere durado más de 10 días la pena será de seis meses a tres años y la multa de seis a dieciséis dólares (Art. 184). Si la detención hubiere durado más de un mes, la pena será de seis meses a cuatro años y multa de dieciséis a cuarenta y siete dólares (Art. 185).

Artículo 186:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona.	Ejecutar el arresto con una orden falsa de la autoridad pública, o con el traje y bajo el nombre de uno de sus agentes, o si la persona detenida hubiera sido amenazada de muerte.	Dolo.	Reclusión menor de tres a seis años.

Artículo 187:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona.	Causar tormentos corporales a un arrestado o detenido.	Dolo.	Por el solo hecho de infligir tormentos corporales la pena será de tres a seis años de reclusión. Si de éste hecho se causaren lesiones permanentes la pena será de reclusión menos de seis a nueve años. Si se causare la muerte del detenido, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años-

Artículo 188, 189, 190- El Plagio.

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona.	Apoderarse de una persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar cosa una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligar a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendientes a la liberación del plagiado.	Dolo.	Variable según circunstancias (Ver comentario).

Comentario: Primeramente, debe dejarse claramente establecido que el plagio y el rapto se diferencian en la finalidad del sujeto activo. En el primero, la finalidad es diversa, primando siempre la búsqueda del lucro o de algún beneficio personal. En el segundo en cambio, el fin que se busca es primordialmente deshonesto y la víctima siempre es menor de edad. La pena del plagio varía según las reglas de los artículos 189 y 190. Las penas van desde la prisión de seis meses a dos años hasta la reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años. Se ha agregado a continuación del plagio al llamado “Secuestro Express” tipificando de manera mas concreta la conducta del plagio a través de la apropiación de un vehículo automotor, reteniendo contra su voluntad al conductor, para así asegurar el cometimiento de un delito. Si bien esta tipicidad antes era abarcaba en el artículo 188, la pena podía ser considerablemente menor atendiendo a que en el secuestro Express, en la gran mayoría de supuestos, las victimas recobran rápidamente su libertad.

DELITOS CONTRA LA LIBETAD DE TRABAJO, ASOCIACIÓN Y PETICIÓN

Artículo 209:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Autoridad política, civil, eclesiástica o militar.	Cualquier persona.	Exigiere servicios no impuestos por la ley u obligare a trabajar sin previa estipulación.	Dolo.	Prisión de uno a seis meses.

Comentario: No entra en éste tipo penal la conducta de ciertos funcionarios del servicio militar que, luego de la eliminación del servicio militar obligatorio, exigían la cédula militar a los ciudadanos que pretendían salir del país, ya que la conducta de éste funcionario consistía en la verificación de un documento que y no tenía valor legal alguno, más su exigencia no consistía en el cumplimiento de un servicio.

Artículo 210:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona. Patrón, empresario o empleado.	Cualquier persona	Ejercer violencias sobre otro, o amenazare para obligar a tomar parte de una huelga o un boicot. Suspender en todo o en parte el trabajo en sus establecimientos, agencias o escritorios, con el fin de imponer a sus dependientes modificaciones en los pactos establecidos; y los que por solidaridad hicieren lo propio en otros establecimientos.	Dolo.	Prisión de un mes a un año.

Artículo 211:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Patrón, empresario o empleado.	Cualquier persona.	Por si o por cuenta de un tercero ejerciere coacción para obligar a otro a intervenir en uno de los actos del artículo anterior, o para abandonar, o ingresar a una sociedad obrera determinada.	Dolo.	Prisión de un mes a un año.

Comentario: Solo pueden cometer este delito las personas intraneas al tipo y no cualquier persona. La responsabilidad penal del tercero que ejecuta la orden del sujeto activo deberá buscarse fuera del presente tipo penal.

Artículo 212:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Autoridad (pública, civil o eclesiástica)	Cualquier persona.	Quien, de cualquier manera, impidiere el libre ejercicio al derecho de petición.	Dolo.	Multa de seis a dieciséis dólares.

Comentario: El derecho de petición está consagrado en el artículo 66 numeral 23 de la Constitución Política y su reglamentación se encuentra en el artículo 28 de la Ley de Modernización. La pena resulta desproporcionada a la gravedad del hecho, puesto que se coarta el derecho de los ciudadanos de dirigirse a las autoridades, contribuyendo a impedir el fortalecimiento de las instituciones del Estado.

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE.-

Los delitos ambientales son tratados en la doctrina como verdaderos delitos de Peligro Abstracto. El peligro abstracto consiste en la posibilidad de dañosidad potencial sobre un determinado bien jurídico (en éste caso el medio ambiente), cuya afectación por lo general no revela una víctima o víctimas inmediatas, sino que el nivel de afectación del bien jurídico es potencialmente dañino para la sociedad en general, ya sea a corto, mediano o largo plazo, fundamento por el cuál se incriminan determinadas conductas que puedan menoscabar éste bien jurídico.

Art. 437.A

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona (salud humana) /medio ambiente	Fuera de los casos permitidos por la ley, produzca, introduzca, deposite comercialice, tenga posesión o use desechos tóxicos peligrosos. Producir, poseer, comercializar o introducir armas químicas o biológicas.	Dolo.	Prisión de dos a cuatro años.

Art. 437.B y C

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier Persona.

Cualquier persona / medio ambiente

Quien infringiendo disposiciones ambientales, vierta residuos de cualquier naturaleza por encima de los limites fijados por la ley, si la acción causare o pudiere perjudicar o alterar la flora, fauna, el potencial genético, recursos hidrobiológicos o la biodiversidad.

Dolo o culpa dependiendo del caso concreto.

Prisión de uno a tres años. De tres a cinco años cuando:

Se ocasionaren daños a la salud de las personas o a sus bienes; El perjuicio ocasionado tenga carácter irreversible; El acto sea parte de actividades desarrolladas clandestinamente por su autor y cuando los actos contaminantes afecten gravemente los recursos naturales necesarios para la actividad económica.

Artículo 437 D

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona / medio ambiente	Si a consecuencia de un hecho contaminante se produce la muerte de una persona o lesiones.	Culpa	Concordancia con el Art. 459 del Código Penal que sanciona al hecho con prisión de tres meses a dos años. En el caso de las lesiones se debe concordar con los artículos 463 al 467 del Código Penal.

Comentario: Nos encontramos a un hecho donde existe una desviación del curso o nexo causal en la que el resultado del hecho es distinto a la intención del autor, pero que, si éste hubiera tomado las precauciones necesarias del caso, podría haberse podido representar el resultado y así evitar la comisión del hecho, por lo que se imputa éste tipo a título de culpa consciente. Es discutible si ésta postura que toma el código penal frente a éste supuesto sea la correcta (tratar el hecho como culposo), puesto que es perfectamente posible considerar el supuesto bajo la existencia de dolo (eventual) en la actuación del autor, ya que habrán autores que consideren que el sujeto activo tiene plena representación del resultado como posible y pese a ello actúa con indiferencia (le da lo mismo), pudiendo haber prevenido las consecuencias del hecho. En la culpa consciente el autor no quiere el resultado y si bien puede representárselo como posible, está plenamente confiado en que éste no ocurrirá. En el presente supuesto ésta “confianza plena” en que el resultado no se dará es inaceptable, ya que el autor debe conocer que la puesta en peligro del bien jurídico medio ambiente tiene potenciales posibilidades de lesionar bienes jurídicos individuales como la vida.

Artículo 437 E

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario o empleado público.	Medio ambiente	Autorizar o permitir, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes de cualquier clase por encima de los límites fijados por la ley. Elaborar informe u opinar respecto de éste resultado.	Dolo	Uno a tres años de prisión.

Artículo 437 F

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Cazar, capturar, recolectar, extraer o comercializar especies de flora y fauna que se encuentren legalmente protegidas, contraviniendo las disposiciones legales sobre la materia.

Dolo.

Prisión de uno a tres años. Prisión de dos a cuatro años cuando:

A)El hecho se cometa en período de producción de semilla o de reproducción o crecimiento de las especies. B) Cuando el hecho se cometa contra especies en peligro de extinción y C) Cuando el hecho se cometa mediante el uso de explosivos, sustancias tóxicas, inflamables o radioactivas.

Artículo 437 G

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Medio ambiente.	Extraer especies de flora y fauna acuática protegidas, en épocas, cantidades o zonas vedadas, o utilice procedimientos de pesca o caza prohibidos.	Dolo.	Prisión de uno a tres años.

Artículo 437 H

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Medio ambiente.

Destruir, quemar, dañar o talar, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales que se encuentren legalmente protegidas.

Dolo.

Prisión de uno a tres años. Prisión de dos a cuatro años cuando: A) Del delito resulte la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del régimen climático y B) Cuando el delito se cometa en lugares donde existan vertientes que abastezcan de agua a un centro poblado o sistema de irrigación.

Artículo 437 I

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Medio ambiente.	Quien sin autorización o sin sujetarse a los procedimientos previstos en las normas aplicables, destine las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo, a convertirse en áreas de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción.	Dolo.	Prisión de uno a tres años.

Artículo 437 J

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario o empleado público.	Medio ambiente.	Autorice o permita, contra derecho, que se destine indebidamente las tierras reservadas como de protección ecológica o de uso agrícola exclusivo a un uso distinto de que legalmente les corresponde. El funcionario que informe u opine algo que lleve a éste resultado.	Dolo.	Prisión de uno a tres años.

Para los delitos ambientales en los que existe actividad contaminante el juez podrá ordenar medidas cautelares de orden real, según lo dispuesto en el artículo 437 K.

DELITOS CONTRA LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO.-

Nuestra legislación otorga protección fundamental al domicilio de las personas. Solo puede allanarse el domicilio si se cumple alguna de las causales del artículo 194 del Código de Procedimiento Penal. El allanamiento de la vivienda requiere siempre de una autorización judicial salvo en los casos de persecución de un delito flagrante, cuando se trate de la consumación de un delito que se está cometiendo y cuando se trate de socorrer a las víctimas del hecho. El legislador parte de la base consistente en que el titular de una vivienda (no necesariamente el dueño, sino quien o quienes la habiten) tiene amplias facultades para restringir el acceso a la misma a terceros, pudiendo excluir a quien considere intruso. Inclusive el homicidio es excusable cuando se lo realiza para repeler a quien pretende ingresar sin permiso a una casa habitada. (Si se dan los requisitos del Art. 26 Código Penal.).

Artículo 191

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Empleados del orden administrativo o judicial, oficiales de justicia o policía, comandantes o agentes de la fuerza pública.	Cualquier persona.	En el ejercicio de sus funciones, se hubieren introducido en el domicilio de un habitante, contra su voluntad, fuera de los casos previstos y sin las formalidades prescritas por la ley.	Dolo.	Prisión de seis meses a dos años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículos 192, 193 y 194

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona.

Quienes sin orden de la autoridad y fuera de los casos contemplados por la ley, permite entrar en el domicilio de los particulares, contra la voluntad de éstos, ya sea introduciéndose en una casa, departamento, pieza o vivienda, habitada por otro, o sus dependencias cercadas, ya por medio de amenazas o violencias, ya por medio de fractura, escalamiento o ganzúas.

Dolo

Prisión de un mes a dos años. En el caso del artículo 193 la prisión será de seis meses a cinco años si el hecho se ha cometido con una orden falsa de la autoridad pública, o con el traje o bajo el nombre de uno de sus agentes o:

A) Ejecutando el acto durante la noche, B) Si el acto ha sido ejecutado por dos o más personas y C) Si los culpables o alguno de ellos llevaban armas. Los culpados en las infracciones aquí previstas serán además colocados bajo vigilancia de la autoridad por el mismo tiempo de la condena (art. 194)

Artículo 195:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona.	Cualquier persona.	El que se hubiere introducido, sin el consentimiento del propietario, o del locatario, pero sin violencias o amenazas, en alguno de los lugares señalados en el tipo objetivo del artículo 192 y haya sido encontrado en ellos durante la noche.	Dolo.	Prisión de quince días a seis meses.

El artículo 196 no contiene tipo penal alguno, sino que constituye una presunción de derecho según la cual en la violación de domicilio se presume que no existe consentimiento del propietario o su encargado si no estuvieren presentes al momento de perpetrarse el hecho. En la practica procesal es problemática ésta presunción ya que es probable que quien ha violado un domicilio pueda alegar, por ejemplo, que como era “un conocido al que ha visitado anteriormente” del dueño o habitante del lugar, pensó que al ingresar sin el consentimiento del dueño o habitante no estaría cometiendo delito alguno. Es discutible la apreciación de un supuesto de error de tipo prohibición vencible que, de darse, disminuiría la culpabilidad de quien ingresa a un domicilio en las circunstancias del ejemplo citado.

DELITOS RELATIVOS A LA DECLARACIÓN DE LOS SINDICADOS O DE SUS PARIENTES.-

Estos tipos penales protegen la garantía constitucional consagrada en el artículo 76 numeral 7, literales e, f y g de la Constitución, los mismos que prohíben la declaración por medios coercitivos, utilizando la fuerza y que ésta se lleve a cabo sin la presencia de un abogado. También se protege la institución de la familia, prohibiendo el legislador la posibilidad de que una persona declare contra las personas descritas en el art. 77 numeral 8 de la Constitución. Como concordancias a lo expresado en los tipos penales que se desarrollarán a continuación deben mencionarse también a los artículos 126 y 220 del Código de Procedimiento Penal.

Artículo 203

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
El juez o autoridad.	Cualquier persona	Obligar a declarar a una persona contra sí misma, contra su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, o parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, en asuntos que pudieren acarrear responsabilidad penal.	Dolo.	Prisión de seis meses a tres años.

Artículo 204

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
El juez o la autoridad. Agentes de la policía o fuerza pública.	Cualquier persona.	Arrancar (extraer u obtener) declaraciones o confesiones contra las personas indicadas en el artículo anterior, por medio de látigo, de prisión, de amenaza o de tormento.	Dolo.	Dos a cinco años de prisión y privación de los derechos de ciudadanía por igual tiempo al de la condena.

DELITOS RELATIVOS A LA EXTRACCIÓN Y TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS.

(Capitulo agregado por el Art. 8 de la Ley 2005-2, R.O. 45, 23-VI-2005)

Artículo innumerado único:

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona. Prfesional Médico, Obstetra o afín (para el caso del inciso final)	Cualquier persona.	Extraer, traficar, transplantar, vender o comprar órganos, sustancias corporales o materiales anatómicos de cadáveres humanos.	Dolo.	Prisión de tres a cinco años. Si los órganos corporales o materiales anatómicos perteneces a menos de dieciocho años o a discapacitado, la pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años. Si como consecuencia del hecho resultare la muerte de la persona o una incapacidad total o permanente, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años. Si el autor del hecho es un médico, obstetra o afín, quedará además inhabilitado permanentemente para ejercer su profesión.

DELITOS CONTRA LA INVOILABILIDAD DEL SECRETO

Este bien jurídico tiene protección de rango constitucional (art. 66 numeral 21). Su función está estrechamente relacionada con la imposibilidad de intervención estatal y de terceros en la vida privada de los ciudadanos, como consecuencia directa del principio de la dignidad de la persona. La correspondencia, tanto física, como virtual, en el Ecuador es inviolable, excepto en los casos previstos por la ley.

Artículo 197

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Empleados/Agentes de Gobierno y los del servicio postal y telegráfico	Cualquier persona.	Abrir, suprimir cartas confiadas al correo, o partes telegráficos o los que hubieren facilitado su apertura o supresión.	Dolo	Prisión de dos meses a un año y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículo 198

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Depositarios de partes telegráficos	Cualquier persona	Hubieren revelado su existencia o contenido, a excepción de los casos en que fueren llamados a declarar en juicio y aquellos en que la ley les obligue a hacer conocer la existencia y contenido de dichos despachos.	Dolo	Prisión de quince días a seis meses y multa de seis a doce dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Artículo 199

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Quien hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicación, la hiciera publicar, o presentare en juicio sin orden judicial, aunque haya sido dirigida a él y en la medida que el acto cause perjuicios a terceros, a excepción de que en dicha correspondencia consten obligaciones a favor del tenedor de ella.	Dolo	Multa de seis a treinta y un dolores de los Estados Unido de Norte América.

Artículo 200

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier particular. Se exceptúan empelados públicos (en el ejercicio de sus funciones)	Cualquier persona.	Divulgare actuaciones y procedimientos de que haya tenido conocimiento y que por ley deben quedar reservados.	Dolo	Multa de seis a treinta y un dolores de los Estados Unido de Norte América.

Artículo 201

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Quien haya tenido noticia, por razón de su oficio, empleo, profesión y arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin causa justa.	Dolo.	Prisión de seis meses a tres años y multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Nota: Revisar los artículos 66 y 67 del Código de ética médica donde se establece que el secreto profesional nace de la esencia de la profesión del médico.

Artículo 202

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Sustrajeren cartas confinadas al correo, a excepción de los padres, maridos o tutores que tomares las cartas de sus hijos, consortes o pupilos respectivamente, que se hallen bajo su dependencia.	Dolo.	Prisión de quince a sesenta días.

Artículo innumerado a continuación del artículo 202

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Empleando cualquier medio electrónico, informático o afín, violentare claves o sistemas de seguridad, para acceder u obtener información protegida, contenida en sistemas de información; para vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o simplemente vulnerar la seguridad.	Dolo.	Prisión de seis meses a un año. Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a secretos comerciales o industriales la pena será de uno a tres años de prisión. La divulgación o utilización fraudulenta de la información protegida, así como de los secretos comerciales o industriales, será sancionada con pena de reclusión menor ordinaria de tres a seis años. Si la divulgación o utilización fraudulenta se realiza por las personas encargadas de la custodia o utilización legítima de la información, la pena será de reclusión menor de seis a nueve años.

Comentario: La presente figura típica responde a la necesidad de protección de la información privada y de carácter restringido, tanto de personas como de entes públicos, que se almacena en el espacio virtual, la misma que es abarcada por la tutela del bien jurídico que se analiza en éste capitulo, sobre todo ante la constante amenaza que constituyen los piratas virtuales o “hackers”. La información pública incluye todo documento e información que se encuentre en poder y bajo responsabilidad de las instituciones públicas. Se exceptúan los casos de la información clasificada por el Estado.

Con respecto a la información confidencial, la misma es inherente a la persona. Se refiere a la información pública personal no sujeta al principio de publicidad y se deriva de los derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 66 y 76 de la Constitución.

Segundo artículo innumerado a continuación del artículo 202

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Quien obtuviera información sobre datos personales para después cederla, publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier título, sin la autorización de su titular o titulares.	Dolo.	Prisión de dos meses a dos años

Comentario: Es discutible si la información personal que se encuentra en el sitio web del Registro Civil Municipal, donde se revelan datos como el número de cédula o el domicilio de los ciudadanos puede ingresar en el presente tipo penal, ya que estaríamos, a mi criterio, ante la falta del mecanismo doloso o fraudulento para violentar la información personal de terceros, que en el presente caso, está al alcance de todos los ciudadanos, por lo que resultaría un abuso del poder punitivo sancionar a quienes obtienen información personal de terceros por ésta vía, peor aún cuando se lo hace con una finalidad legítima.

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ENFOQUE ACTUAL DEL BIEN JURÍDICO, PROBLEMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Y ESTUDIO DE LOS RESPECTIVOS TIPOS PENALES.

Aclaración previa: El derecho penal actual, respetuoso del estado de derecho, no puede seguir entendiendo al bien jurídico “Administraciòn Pública” de una forma amplia y revestida de poderes intangibles, como si se tratase de un ente superior todopoderoso, dentro del cuál se incluyen valores ajenos al normal desenvolvimiento de la administración pública como tal (como ejemplos tenemos las ofensas al presidente de la república –en la medida en que se considere como un atentado al decoro y honorabilidad de su función-), en detrimento de los derechos de los ciudadanos. En realidad lo que le interesa al derecho penal moderno es la tutela del bien jurídico enfocada desde un “correcto funcionamiento de la administración pública” que no es otra cosa que el objeto de protección (el fin de protección de la norma) del bien jurídico que se quiere contrarrestar de potenciales conductas penalmente relevantes que atenten contra su FUNCIÓN. No debe estar entonces, para el derecho penal, la administración pública provista de valores como el “la honorabilidad”, “el prestigio del cargo”, etc, pues estos valores son ajenos al correcto funcionamiento de la administraciòn pública como tal y son peligrosos en la medida que revisten a la “función pública” de valores innecesarios, que no son otra cosa que una ficción creada para atentar contra los derechos de los ciudadanos. La categoría de imputación objetiva que enseña ROXIN vinculada a la averiguación de cuál es el fin de protección de la norma cobra mucha vigencia en este problema.

Los delitos contra la administración pública son siempre delitos especiales. Se quiere proteger el correcto funcionamiento de ésta función –entendida como ejercicio de la actividad estatal y no como poder del estado- estatal en la medida que existan conductas que afecten este “correcto funcionamiento” cometidas por FUNCIONARIOS PUBLICOS, personas que están llamados a proteger ésta función. Si un ciudadano común que no ostenta la calidad de funcionario público es participe en alguno de estos delitos, responderá por el hecho en la medida que el mismo esté abarcado dentro de otro tipo penal, ya que los delitos contra la admisnitraciòn pública requieren la autoría de un intraneis al tipo, que no puede ser una ciudadano común. Por ejemplo: si acaso un ciudadano común participa de un peculado, su título de imputación no podrá ser el de autor del peculado, sin embargo, podrá ser perseguido por un eventual hurto. Roxin afianza éste concepto al denominar los delitos especiales como “delitos de infracción del deber”, siendo entonces indiscutible que quien responde como autor es aquel que tiene, en razón a su función, la custodia y la responsabilidad por el normal funcionamiento de la administración pública. El Estado le ha encargado la administraciòn de una determinada función y su inobservancia e incumplimiento, en muchos supuestos, derivaran en conductas penalmente relevantes por atentar contra determinada función estatal.

Concluyendo, el objeto de protección del bien jurídico “administración pública” apunta a la tutela jurídica de su correcto funcionamiento, más no a la criminalización de conductas por alguna especie de protección a la honorabilidad y alta estima del funcionario ni del cargo que desempeña. Hecha la presente aclaración, procedamos al estudio de los tipos penales relevantes de mayor relevancia vinculados a éste bien jurídico.

Art. 257.- PECULADO

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.	La administración pública de manera inmediata. El Estado Ecuatoriano de manera mediata. Es factible también que el ciudadano pueda ser sujeto pasivo de éste delito en tanto su comisión le cause un perjuicio directo.	En beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.	Dolo	Reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años. Incapacidad perpetua para el desempeño de todo cargo o función pública.

Comentario: El peculado consiste en la conducta penalmente relevante más grave dentro del catálogo de delitos contra la administración pública existente en el Código Penal ecuatoriano. En términos generales y en la medida que la forma comisiva se ajuste a lo descrito en el tipo objetivo, consiste en la apropiación indebida e injustificada de dineros públicos. Prescribe en 20 años, esto es, el doble del tiempo en el cuál prescriben los delitos reprimidos con reclusión (menos la reclusión especial). Durante la vigencia de la Constitución de 1998, el delito de peculado, así como otros delitos contra la administración pública tenían carácter de imprescriptible. Siempre mi postura fue cortaría ante la imprescriptibilidad de éstos delitos, ya que con semejante reglamentación se atentaba contra la seguridad jurídica y se justificaba la poca eficiencia del sistema judicial. Además otorgar a la administración pública el mismo nivel que protección que se otorga a los delitos de lesa humanidad, imprescriptibles estos últimos, resulta una desproporción descabellada desde toda perspectiva de realización de justicia y además constituye un arma sumamente peligrosa a favor de quienes utilizan al poder punitivo estatal como herramienta para reprimir a opositores. Puede el peculado cometerse por la vía de la comisión por omisión. Al respecto, revisar el fallo jurisprudencial contenido en la Resolución 137-02, Publicada en el Registro Oficial No. 614, 9-VII-2002.

Art. 264.- CONCUSIÓN

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Empleados públicos o las personas encargadas de un servicio público.

Se amplía el tipo penal a los prelados, curas u otros eclesiásticos para el caso del tercer inciso.

La administración pública de manera inmediata. El Estado Ecuatoriano de manera mediata. Es factible también que el ciudadano pueda ser sujeto pasivo de éste delito en tanto su comisión le cause un perjuicio directo.

Mandando percibir, exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido por derechos, cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones.

Dolo

Prisión de dos meses a cuatro años (concusión genérica o fraudulenta)

De dos a seis años si el hecho se ha cometido con violencias y amenazas (concusión violenta).

EL COHECHO (ARTÍCULOS 285 AL 291)

Art. 285

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.	La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.	Aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución	Dolo	Prisión de seis mees a tres años y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América mas el doble de lo que hubieren recibido. Si el tipo objetivo se cumple con la finalidad de que el funcionario ejecute un acto manifiestamente injusto la pena será de uno a cinco años de prisión y se restituirá el triple del valor percibido.

Art. 286

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.	La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento	Por ofertas o promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes.	Dolo	De tres a seis años de reclusión menor y multa de dieciséis a setenta y siete dólares, a mas del triple del valor que hayan percibido antijurídicamente.

Art. 287

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario público o persona encargada de prestar un servicio público.	La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento	Aceptar ofertas o promesas, o recibir dones o presentes, por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito.	Dolo	Reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de dieciséis a ciento cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Art. 288 y 289

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Juez, arbitro o componedor, el jurado*

La administración pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.

La jurisdicción arbitral, que nace de la ley,

Dejarse cohechar o sobornar

Dolo

Cuatro a ocho años de reclusión mayor y la privación del ejercicio de la abogacia. Multa equivalente al triple del valor de la recompensa (art. 289).

*Nota: La institución de jurado no existe en el proceso penal ecuatoriano.

El caso de la pena de privación del ejercicio de la abogacía tiene mayor relevancia en el caso de los árbitros en derecho, que necesariamente deben ser abogados y en los jueces, que para ejercer su profesión requieren ser profesionales del derecho.

Art. 290 y 291

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

TIPO OBJETIVO

TIPO SUBJETIVO

PENA

Cualquier persona

La admisnitraciòn pública, en particular la función judicial y su correcto funcionamiento.

La jurisdicción arbitral, que nace de la ley,

Hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público, para obtener de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución, o al omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes.

Dolo

Cuatro a ocho años de reclusión mayor. No se restituirán a l corruptor las cosas por el entregadas, ni su valor. Las mismas serán comisadas y puestas a la orden del Presidente de la República para que los destine a los establecimientos de asistencia pública que estime conveniente.

Comentario: Se diferencia el cohecho de la concusión en que el primero, hay un acuerdo entre sujetos activo y pasivo para cometer el hecho. Uno ofrece, otro acepta y actúa en consecuencia de ello, aprovechándose de su cargo. Convergen las voluntades en una finalidad antijurídica. En la concusión en cambio, es el funcionario público o aquel descrito en el artículo 264 quien exige, con o sin violencia, al ciudadano, sin que éste le haya hecho ofrecimiento alguno para que obre en su cargo.

Con respecto a los regalos o presentes que se hacen a funcionarios, considero que el presente por si solo es inocuo y no debe tenerse como indicio de cohecho o de concusión en la medida en que no se verifique que lo entregado ha sido exigido por el funcionario (caso de la concusión) o que se lo entrega para obtener como contraprestación algún beneficio (en el caso del cohecho).

El cohecho y la concusión pueden cometerse también por omisión, cuando el funcionario o el encargado de prestar un servicio deja de hacer algo que en derecho está obligado a hacer en vista de que ha exigido algún presente o ha convenido con un tercero recibirlo para abstenerse de ejecutar un acto propio de su función.

DE LA USURPACIÓN DE FUNCIONES, TÍTULOS Y NOMBRES

Art. 236

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	La administraciòn pública y su correcto funcionamiento.	Sin título legítimo, se fingiere empleado público civil, militar o eclesiástico, y ejerciere como tal alguna función	Dolo	Prisión de uno a cinco años y multa de dieciséis a setenta y siete dólares.

Art. 237

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	La administración pública y su correcto funcionamiento	Quien habiendo sido nombrado para funcionario público, hubiere entrado a ejercer sus funciones sin haber prestado la promesa que la ley previene	Dolo	Multa de ocho a dieciséis dólares.

Art. 238

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Funcionario Público	La administración pública y su correcto funcionamiento	El funcionario público destituido, suspenso, o declarado legalmente en interdicción, que continuare en el ejercicio de sus funciones o que continuare ejerciendo sus funciones después del período para el cual fue nombrado.	Dolo	Prisión de seis meses a un año y multa de ocho a dieciséis dólares.

Art. 239

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	La administraciòn Pública y su correcto funcionamiento. Cualquier persona	Tomar públicamente un nombre que no le pertenece.	Dolo	Prisión de ocho días a tres meses y multa de ocho a dieciséis dólares, o una sola de éstas penas.

Concordancias: Artículos 83 y 116 de la Ley de Registro Civil, identificación y cedulación.

Art. 239.1

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Usar indebidamente grados, insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares	Dolo	Prisión de seis meses a dos años. El máximo de la pena se impondrá al jefe de cualquier dependencia o institución que autorizare tal uso a sus subalternos.

Art. 239.2

SUJETO ACTIVO	SUJETO PASIVO	TIPO OBJETIVO	TIPO SUBJETIVO	PENA
Cualquier persona	Cualquier persona	Si el uso indebido de grados, insignias, uniformes, denominaciones o distintivos militares se hiciere con finalidad delictiva.	Dolo	Prisión de tres a cinco años. Si se cometiere el delito en las circunstancias del tipo objetivo descrito, se aplicará el máximo de la pena del delito mas grave que se hubiere perpetrado.

ESMA y un poco de razón para la "sin razón" que nos agobia

2009-03-30T22:00:00.000-07:00

Por medios de prensa virtual -todos de la Argentina- he tenido conocimiento de que las autoridades de ese país están alarmadas. La razón: Una de las Cámaras de Casación Penal -en el sistema procesal argentino uno de los más altos tribunales de administración de justicia- ha resuelto excarcelar a algunas de las cabezas de la represión protagonizada en el sótano de la ESMA (Escuela de Mecánica de la Armada) durante la dictadura entre 1976 y 1983.

La decisión de excarcelación se debe a que los imputados estaban privados de su libertad bajo prisión preventiva, medida cautelar de orden personal que en la Argentina no puede sobrepasar los tres años. Para la Cámara de Casación Penal que decidió resolver la excarcelación de los imputados, con toda la razón que cualquier persona medianamente versada en materia penal puede otorgar, el tiempo que llevaban detenidos bajo prisión preventiva superaba largamente el plazo razonable que debe observarse en la ejecución de la medida, siempre de carácter excepcional y de aplicación restringida. Entonces, debe acaso hacerse alguna diferenciación en la ejecución de medidas cautelares de orden personal si el imputado es un represor frente a un ciudadano común? El hecho del que el delito que se imputa en la causa ESMA sea de carácter imprescriptible otorga también carácter indefinido a las medidas cautelares de orden personal que se tomen dentro del mismo? Por supuesto que no. A mí me enseñaron que el derecho penal es un derecho donde se castiga a un individuo por la comisión u omisión de un hecho típico, antijurídico y culpable, más por las características de su autor. Si algún mal llamado "garantista" responde afirmativamente a alguna de éstas interrogantes, entonces también debería congeniar con el derecho penal del enemigo de Jakobs y bueno, ahí veremos donde queda su "garantismo". Recuerdo alguna vez escuchar al profesor Silva Sánchez decir que el penalista que pretende defender o construir un sistema determinado debe ser congruente en la sistemática de sus construcciones e ideas. Ponía como ejemplo el hecho de que Jakobs en su postura frente al injusto descartaba toda apreciación a cuestiones subjetivas del individuo y a la vez legitimaba a la culpa inconsciente. Polémico, cuando menos, pero congruente, sin duda alguna.

Volviendo a ESMA, resulta cuando menos aberrante leer declaraciones de la presidenta argentina calificando la actuación judicial de la Cámara de Casación como "de vergüenza". Si las pasiones no la desbordaran comprendería que al momento de aplicar la ley, cualquier impresión personal debe ser indiferente a la noble labor de administrar justicia. Paradójica resulta la actuación de denunciar a 2 de los magistrados de la Cámara de Casación por parte de la Secretaría de Derechos Humanos. Al menos, el lo que al Ecuador respecta, la Comisión Americana de Derechos Humanos ha recomendado acortar -nuestros ya benignos- plazos de la prisión preventiva y eliminar -como en efecto ya se hizo, por declaratoria de inconstitucionalidad- la detención en firme -que no era otra cosa que una prisión preventiva sin caducidad- de nuestro código de procedimiento penal. Por lo visto, para éste caso, algunas autoridades argentinas, como la Secretaría de Derechos Humanos, desearían contar en su ordenamiento jurídico con una figura como la detención en firme o que se aplique la prisión preventiva ad infinitum, según les convenga. Que atrocidad y que sin razón!

Uno de los magistrados de la Cámara de Casación que tiene la causa ESMA es el Dr. Guillermo Yacobucci, mi solidaridad con él si acaso está pasando por momentos de tensión, producto de las improvisaciones carentes de fundamento y repletas de sinrazón que caracterizan a tanto actor político que hay, tanto en el Ecuador, como en la Argentina. Le debo a las enseñanzas del profesor Yacobucci grán parte de mi formación académica en el año que viví en la Argentina y estoy convencido que su actuación fue motivada en la aplicación del derecho y nada más. Déjelos doctor, ellos no saben lo que dicen ni hacen, usted seguramente sí.

Por último, no debe dejar de mencionarse el injustificado retraso de la administración de justicia frente a la tutela de éste caso. Es ese y no otro el factor que ha permitido que el mismo haya llegado a encontrarse en estado tal que, tuvo que motivar, en aras del derecho, la resolución del excarcelameinto por parte de los camaristas que, en razón de su oficio, se encontraron con la causa. Sin embargo, en vista de que las normas deben aplicarse por igual a todos los ciudadanos, por más repudiables que resulten para la impresión personal y el sentido común sus conductas, sin duda es preferible éste escenario -amargo, pero al fin y al cabo conforme a derecho- frente a la posibilidad de sentar un precedente negativo que potencialmente pudiese afectar a otros imputados detenidos bajo la figura de la excepcional y limitada prisión preventiva.

Tesis Sobre el Error de Prohibición

2009-03-25T23:44:00.000-07:00

EL ERROR DE PROHIBICIÓN: INSTITUCIÓN NECESARIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ECUATORIANA.

“Las normas deben interpretarse teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presenten en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y válida en todos los tiempos; la variedad inabarcable y el cambio continuo de las relaciones de la vida, ponen constantemente al aplicador de la disposición legal ante nuevas cuestiones”.

Karl Larenz

I.- BREVE ESTUDIO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN: CONCEPTO, TEORIAS, CLASES Y ALGUNOS SUPUESTOS.

1.1 Antecedentes.
Tradicionalmente la dogmática penal reconocía al error de hecho (error facti) y al error de derecho (error iuris) dentro de la teoría del delito, teniendo solo relevancia el primero que, aunque no es materia de este trabajo, consiste en el error sobre los elementos que configuran la tipicidad de la conducta. El error de derecho no tenia relevancia alguna para el derecho penal, pues era imperante el principio de presunción del conocimiento de la ley penal, que se reputaba en todo momento conocida por todos los habitantes sometidos a su imperio. Este antiguo principio tiene su origen en el derecho romano, cuando aparece en el Digesto y se refería al “error sobre las consecuencias jurídicas del derecho civil”[1]. El principio de presunción del conocimiento de la ley penal o “error juris criminalis nocet” gozaba de gran respaldo dentro de la doctrina dominante de la época (hasta bien entrado el siglo XX) y en la actualidad subsiste en no muchos códigos penales, entre ellos el ecuatoriano y el chileno.

El derecho penal de principios del siglo XX tuvo en Karl Binding a uno de los detractores de este principio, quien sostenía que los casos de error sobre hechos y sobre normas eran siempre jurídicamente relevantes. Posteriormente Alexander Graf Zu Dohna[2] sugiere reemplazar las expresiones de error de hecho y error de derecho por las de error de tipo y error de prohibición. Esta denominación fue sostenida y continuada por Hans Welzel, y a raíz del finalismo se convirtió en terminología dominante el la dogmática penal del error hasta nuestros días. El error de prohibición tal como se lo concibe actualmente no guarda relación alguna con los antiguos errores de hecho y de derecho, ya que, como se analizara más adelante, el error de prohibición se estudia a partir del conocimiento de la antijuridicidad y el lugar que a esta se le de en la sistemática del delito, por lo que puede el error de prohibición presentarse en cualquiera de las formas que eran propias de aquella clasificación.

1.2 El Error de Derecho Extrapenal.
Para el derecho penal clásico solo se consideraba al error de hecho como excluyente de la culpabilidad, la misma que estaba integrada por el dolo y la culpa. Se refería el error de hecho a aquellos elementos objetivos y esenciales que configuraban la infracción penal. Pero existían casos en que se complicaban las cosas cuando en ciertos tipos penales existían elementos normativos cuya explicación venia dada por otras ramas del derecho, por ejemplo, en el hurto, cuando el agente que se llevaba un objeto creyéndolo propio y éste era en realidad ajeno, creando dudas sobre si se encuentra el supuesto agente ante un caso de error de hecho o error de derecho, por lo que surgió la interrogante sobre la plausibilidad de darle un trato desigual a elementos de contenido típico. Posteriormente la doctrina diferencio al error de derecho, clasificándolo en penal y extrapenal. Al error de derecho extrapenal, que se manifestaba en casos en que al agente no le hubiera sido posible determinar y comprender la ilicitud de su conducta debido a que en su hecho erraba sobre el conocimiento y comprensión de normas no penales o normas cuya explicación se encontraba fuera del código penal, se le debía asignar el tratamiento del error de hecho, excluyendo el dolo o la culpa en casos de inevitabilidad (estos últimos entendidos estos como formas de culpabilidad) y en casos de evitabilidad, teniéndose el delito como imprudente o culposo, si el delito permitía esta forma. Esta clasificación, propia de la doctrina casualista tuvo el acierto de diferenciar el error iuris nocet del error iuris criminalis nocet[3], aunque tuvo muy poco apogeo por la pronta llegada del finalismo a la dogmática penal, aunque si bien en muchos casos ofrecía resultados convincentes, lo cierto es que el error de derecho extrapenal no tuvo acogida en la jurisprudencia alemana. En el Ecuador el error de derecho extrapenal, de haber sido aceptado en la jurisprudencia, hubiese tenido un ámbito de aplicación muy restringido, pues el mismo principio de presunción del conocimiento de la ley del articulo tres del código penal se encuentra en el titulo preliminar del código civil ecuatoriano[4]. Con respecto al error de derecho las cosas seguían igual en la doctrina dominante, nadie podía excusarse por ignorancia de una determinada norma penal.

1.3 Error de Prohibición.- Concepto.
Se conoce al error de prohibición como una institución compatible con el moderno Estado Social y Democrático de Derecho e imprescindible para el derecho penal actual, que puede dar lugar a la exclusión total o parcial de la culpabilidad –entendida como reproche-, cuando el agente que realiza una acción prohibida carece de conciencia de antijuridicidad o dicho de otra manera, no esta en posibilidades de comprender que su accionar es antijurídico, ya que supone que su conducta es plenamente permitida o está autorizada por el derecho vigente bajo el amparo de una causa de justificación. La dogmática moderna considera que si un agente actúa antijurídicamente, pero dentro de estas condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que no conoce ni puede conocer la ilicitud de su conducta y no le era exigible otro comportamiento. El profesor alemán Gunther Jakobs, al respecto manifiesta que “Solo puede cumplir una determinada orden quien tiene la voluntad de acatar órdenes, es capaz de reconocer que esa orden esta dirigida a él y además puede conocer qué es lo que hay que hacer para cumplir esa orden”[5], determinando con claridad que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena. Según la doctrina dominante el conocimiento de antijuridicidad significa que “el sujeto sabe que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido”[6].

1.4 Teorías acerca del Conocimiento de la Antijuridicidad.
El error de prohibición depende de criterios de evitabilidad para su correcta aplicación en las agencias judiciales. Habrá pues, que determinar si el error del agente sobre la ilicitud fue evitable o inevitable y el presente trabajo dedicara un título a este problema. La dogmática moderna se inclina por la teoría de la culpabilidad, la cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de culpabilidad y por ende de pena, pero si el error es evitable, podrá –y en algunos códigos penales deberá- el juzgador facultativamente calificar la culpabilidad disminuida del imputado, teniendo como resultado el cumplimiento de una pena menor. Es novedosa la postura del reciente Código Penal Colombiano del año dos mil cinco, donde, si bien se mantiene una teoría limitada de la culpabilidad para el error de prohibición indirecto, se opta por una rebaja de la mitad de la pena para los casos de error de prohibición invencible. [7]

Como ya quedo mencionado, se estudia al error de prohibición a partir del lugar que se le da al conocimiento de la antijuridicidad dentro de la teoría del delito. Para el efecto, debemos entrar en el estudio de dos teorías que se encuentran en constante debate dentro de la dogmática penal, la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad, siendo esta última predominante y aceptada por la jurisprudencia alemana.

1.4.1 La Teoría del Dolo
Para la teoría del dolo, el conocimiento de la antijuridicidad es elemento del dolo. Esta teoría es acorde a la dogmática causalista del delito, corriente encabezada por Edmund Mezger, que ubica al dolo como una de las formas de culpabilidad, siendo la otra la culpa o imprudencia. La teoría de la culpabilidad en cambio sostiene que el conocimiento de la antijuridicidad es elemento de la culpabilidad (en su versión normativa y no psicológica), dejando el dolo intacto dentro del tipo del injusto (tipo subjetivo), tal como se lo concibe en la dogmática moderna gracias al aporte de teoría final de la acción representada por Welzel y seguida por maestros como Armin Kaufmann, Reinhart Maurach y Hans Hirsh. Por lo dicho, es de referirse a la teoría del dolo cuando éste se ubique en la culpabilidad y a la teoría de la culpabilidad cuando el dolo se ubique en el tipo del injusto (tipo subjetivo).

Tanto la teoría del dolo, como la de la culpabilidad, se manifiestan de dos maneras, ya sea en su forma estricta como en su forma limitada. Es necesario en todo caso dejar sentado desde ya que ambas teorías tienen algo en común: El conocimiento de la antijuridicidad tiene necesaria relevancia para la determinación de la imputación penal, pues de lo contrario nos encontraríamos frente a una violación al principio de culpabilidad y esto es precisamente lo que hace el Código Penal ecuatoriano, al no dar cabida al conocimiento de la antijuridicidad, como mas adelante se analizará.

La versión estricta de la teoría del dolo reconoce su exclusión total cuando el error sea invencible. La exclusión del dolo acarrea la exclusión de la culpabilidad –entendida como relación psicológica entre la acción del agente y su resultado a titulo de dolo o culpa-. En caso de que el error sea vencible, el delito realizado será atribuido en su forma culposa o imprudente, si la hubiere.

La versión limitada de la teoría del dolo manifiesta con rechazo el tratamiento de delito imprudente para aquellos casos en los que el error es evitable o vencible, estableciendo que esta evitabilidad es graduable cuando el agente posee cuando menos un potencial conocimiento de la antijuridicidad, mediante criterios un tanto indeterminados y obscuros como el de “ceguera jurídica” o el de “actitud hostil al derecho”, ambos sostenidos por Mezger[8]. Dicen algunos autores que estos criterios, por ser muy abstractos, se los ha comparado con el conocido “sano sentimiento del pueblo alemán” del derecho penal nacional-socialista. (Como aspecto curioso pero a la vez histórico y relevante, Mezger, en efecto, tuvo una participación activa en el régimen penal Nazi, retomando la dogmática cuando dicho régimen colapsó).[9] Lo que importa aquí es determinar que en los casos de evitabilidad, la versión limitada de la teoría del dolo aboga por una atribución dolosa a la conducta del agente, rechazando la atribución de imprudente al error cometido bajo circunstancias de evitabilidad. El motivo principal para sostener este postulado se fundamenta en la existencia de un vacío enorme de punibilidad que deja la teoría estricta del dolo cuando el error vencible se da en delitos que no admiten forma culposa, obligando necesariamente a absolver a quien actúa en estas circunstancias. La finalidad que esta teoría persigue es satisfactoria, pues busca dar un tratamiento a los delitos dolosos como lo que realmente son –dolosos-, sin embargo los criterios que utiliza son discutibles por ser de supuesta raíz totalitaria.

1.4.2 La Teoría de la Culpabilidad.
Las versiones de la teoría de la culpabilidad son coherentes con la forma normativa de ésta, por lo que ya no se habla de culpabilidad como una relación psicológica dirigida al agente a titulo de dolo o imprudencia, sino que se mide la culpabilidad en base a la capacidad motivadora que debe tener la norma penal sobre el ciudadano común, al menos, en un modo potencial, debido a que al agente le era posible actuar de una forma distinta.

Para la versión estricta de la teoría de la culpabilidad es menester determinar (entiéndase demostrar) si el error de prohibición era evitable o inevitable. Si era inevitable, la culpabilidad quedara totalmente excluida y por ende la pena. Si el error era evitable puede imputarse con culpabilidad disminuida y lógicamente con una pena menor. En ambos casos pues el dolo o la imprudencia del agente que actúa permanecen intactos en el tipo del injusto. Dicho de otra manera, el agente actúa dolosamente pero dependiendo si el error era o no evitable podrá excluirse la culpabilidad o rebajarse su grado. Todas las formas de error quedan para esta teoría vinculadas a la culpabilidad, excepto aquellas propias de los elementos del tipo objetivo y que fundamentan al error de tipo.

La versión limitada o restringida de la teoría de la culpabilidad aplica al error de prohibición sobre los supuestos objetivos de una causa de justificación, por analogía, los mismos efectos del error de tipo. También llega a las mismas consecuencias la teoría de los elementos negativos del tipo penal, esto es, primero, que las causas de justificación son elementos negativos del tipo y segundo, que para la obtención de la tipicidad se entiende que no concurren causas de justificación. Dicho de otro modo, la existencia de un supuesto de error sobre una causa de justificación o los presupuestos objetivos de las mismas, desemboca en atipicidad del comportamiento para esta teoría. Los tipos penales que contienen elementos de adelantamiento de la antijuridicidad (ilegítimamente, sin causa justa, etc) son de tratamiento problemático en esta sede, pues la forma en que están positivizados dichos tipos implicaría para esos casos la utilización de esta teoría. La sistemática dentro de esta teoría desde luego es distinta a la que utiliza la teoría estricta de la culpabilidad, pues aquí, como en la teoría anterior, el dolo se encuentra en el tipo (subjetivo) y las causas de justificación, al ser elementos negativos del mismo, se entienden que son parte del tipo también, y es aquí donde se da el cambio sustancial con la teoría estricta de la culpabilidad. Bajo esta premisa no compartida por la doctrina dominante, el error sobre la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación (que para la doctrina dominante es un autentico error de prohibición) pasa a tener el tratamiento y efectos del error de tipo. Los resultados en la practica arribarían a consecuencias mas beneficiosas para el imputado –acaso de impunidad- de no haber forma imprudente de comisión (abarcando también la omisión) del hecho. Roxin, siendo afín a la teoría restringida de la culpabilidad, insiste en correctivos de carácter político criminal a la discrecionalidad que tiene el juzgador para disminuir la culpabilidad en caso de error de prohibición evitable, inclinándose por la exclusión de la culpabilidad para determinados casos como el del “error vencible sobre las causas de justificación”, donde la dogmática moderna determina que es impensable imputar a titulo de dolo al agente que actúa bajo esta premisa. Para casos donde existe una mínima o muy reducida culpabilidad, podría desde el punto de vista de Roxin, excluirse la misma conforme a criterios preventivos. Desde luego que en un estado de derecho respetuoso de las garantías fundamentales del imputado, las medias de carácter político criminal no deben ser ignoradas, pues ya dijo Roxin[10] hace más de tres décadas que es impensable un derecho penal moderno desligado de la intervención de la política criminal. La teoría restringida de la culpabilidad, como su nombre lo dice, restringe la misma en el tratamiento de los supuestos de error de prohibición indirecto mencionados, para darles paso a un tratamiento mas benigno como lo son los efectos del error de tipo, por analogía.

1.4.3 Toma de Postura afín a la Teoría Estricta de la Culpabilidad.
Si bien prácticamente esta superada la teoría del dolo, es menester mencionar que no existe en la dogmática una postura definitiva sobre las teorías de la culpabilidad. En el presente trabajo he de inclinarme a favor de la versión estricta, sin perjuicio de cambiar de postura con el devenir de los años de estudio. Los motivos principales para adoptar esta postura son los siguientes:

A) Esta teoría permite sancionar delitos dolosos como lo que realmente son, -delitos dolosos-, no obstante de la reducción facultativa u obligatoria que adopten los códigos penales para los casos de evitabilidad. El dolo se mantendrá intacto en el tipo del injusto y la culpabilidad entendida como reproche se disminuirá en casos de evitabilidad, conduciendo a resultados acertados a la realidad, por lo que se puede afirmar que culpabilidad disminuida equivale a menor pena, sin que esto deba eliminar o alterar el dolo.
B) Con esta teoría no existen las lagunas de impunidad que traerían aparejadas consigo la teoría limitada de la culpabilidad y la teoría estricta del dolo, al dejar sin sanción supuestos de errores evitables que no contienen forma de comisión imprudente.[11]
C) Esta teoría responde con claridad el fundamento para dejar subsistente la imputación a titulo doloso en casos de evitabilidad, llegando a los mismos resultados a los que arriba la teoría limitada del dolo, pero sin acudir a los polémicos criterios de hostilidad con el derecho o de ceguera jurídica.
D) En los supuestos de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, la teoría estricta de la culpabilidad tiene efectos sistemáticos muy coherentes que no los tiene en sus efectos la teoría limitada de la misma. La teoría limitada de la culpabilidad, al tratar estos supuestos bajo los efectos del error de tipo, como ya se dijo, conlleva apreciar un delito imprudente si lo hubiere en casos de evitabilidad y la atipicidad en casos de inevitabilidad. Si el delito es atípico entonces no puede ser antijurídico, por lo que se le negaría el derecho de la victima a la legitima defensa. Tampoco habría punibilidad para un tercero participe pues, si se respetan los principios de accesoriedad en la participación, se exige siempre el dolo del autor principal, que en este caso quedaría excluido. [12]

1.5 Conciencia Eventual de la Antijuridicidad.
Habrá conciencia eventual de la antijuridicidad cuando el agente tenga dudas con respecto a la criminalidad de su conducta, siempre y cuando este mismo agente tenga la posibilidad de actuar conforme a derecho. Casos de conciencia “eventual” de la antijuridicidad pueden darse con frecuencia en supuestos sobre discusiones de legalidad de cuestiones jurídicas en una conversación entre legos. Por ejemplo, A conversa con B sobre la legalidad del daño que causo a bienes públicos estrellando su automóvil para disipar a los ladrones que lo venían persiguiendo armados. Cuando el agente tiene dudas sobre la permisión o prohibición de determinada actuación estará actuando al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad, quedando excluido cualquier supuesto de error de prohibición inevitable y siendo muy discutible la admisión del error de prohibición evitable, pues queda subsistente el deber de información que tiene el agente y; para la resolución correcta del ejemplo mencionado, apreciar un supuesto de estado de necesidad justificante. Se aprecia en el tema una sistemática análoga a la utilizada para delimitar el dolo eventual de la culpa consciente y es sin duda uno de los temas mas difíciles en torno a el conocimiento de la antijuridicidad. Ahora bien, se discute si debe haber diferenciaciones en el tratamiento de los efectos del error de prohibición con conciencia eventual de antijuridicidad y aquellos supuestos en que se actúa con conocimiento seguro de la misma. La disminución facultativa por la que optan muchos códigos bien podría ser un mecanismo idóneo para tratar este supuesto, sin embargo, la aplicación de la figura es conflictiva si se admite que ante la conciencia eventual de antijuridicidad queda excluido el error de prohibición.[13]

1.6 Clasificación del Error de Prohibición.
El error de prohibición se clasifica en directo e indirecto. También se puede hallar esta clasificación bajo los nombres de error de prohibición abstracto y concreto.

1.6.1 Error de Prohibición Directo.
El error de prohibición directo es aquel en que el agente cree que su actuación no tiene relevancia para el derecho, pues entiende que no hay norma que la prohíba o que ésta, de haberla, no tiene en el alcance ni eficacia material. Dicho de otra forma, el autor desconoce la ilicitud o el alcance de la misma sobre él. Ahora bien, puede que el autor conozca la norma, pero su interpretación resulta errada por lo que no la asocia a su conducta. También hay supuestos en que el autor cree que la norma no es eficaz o no esta vigente. Como ejemplos de esta forma de error de prohibición podemos citar los siguientes:

- Cuando el agente cree que mantener relaciones sexuales con una menor de dieciséis años no esta prohibido;
- Cuando el agente cree que la norma que condena su ilicitud esta derogada (también llamado error de validez);
- Cuando la agente esta embarazada y decide abortar pues cree que no hay ley que pueda castigarla por ejercer tal “derecho”;
- Cuando el agente, que se gana la vida ejerciendo la prostituciòn, hace en la vía publica gestos obscenos ante los transeúntes que reprueban su moral distorsionada, y sin embargo este ignora que esta ante la comisión de un delito y solo cree que viola normas contravencionales;
- Cuando el agente, que es un indígena cocalero del altiplano boliviano, decide ir de paseo el fin de semana a La Paz y durante su estadía consume estimulantes prohibidos en la esquina de un parque.

Se discute si se pueden asimilar al error de prohibición directo los casos en que el agente es un “autor por conciencia” o por “convicción”. En este supuesto el agente no ha podido recibir motivación de la norma, pues para el rigen las normas acordes a su configuración socio-cultual, entrando necesariamente en un caso de colisión de normas. Para resolver este problema habrá que determinar si el agente ha podido saber sobre la existencia de la prohibición de su conducta, pues de lo contrario, sería incorrecto hablar de un supuesto de error de prohibición puesto que el conocimiento de la antijuridicidad recae directamente sobre normas jurídicas y estas están dirigidas a todos los ciudadanos sin dejar de considerar que habrá supuestos de error culturalmente condicionado cuando el agente se ha desenvuelto en niveles de “socialización exótica[14]”. El agente que delinque concientemente impulsado por normas de carácter moral o religiosas se halla en colisión de deberes, pero no siempre esto será un indicativo que excluirá la culpabilidad. Contra esta tesis se sostiene la idea de la tolerancia que debe existir en la convivencia social, donde -el otro no es mejor ni peor, sino distinto- sin embargo, debe quedar claro que no todos los supuestos de autores por convicción actuarían en error de prohibición (de hecho, han de ser solo una reducida minoría), pues tal afirmación sin dudas conduciría a la alteración del orden público y a la vigencia de la norma como fin del derecho penal.

1.6.2 Error de Prohibición Indirecto.
El error de prohibición indirecto se da en casos en que el agente cree que su conducta ilícita se encuentra amparada por una causa de justificación que en realidad no existe. En otras palabras, cree que su actuar esta plenamente justificado y por ende, permitido. Como ejemplos podemos citar:

- Cuando el agente que es funcionario público, cree que debe cumplir ordenes superiores, así estas adolezcan de nulidad o contengan alguna ilicitud;
- Cuando el agente es un padre de familia que cree estar autorizado para reprender a su hijo de manera violenta, lastimándolo severamente;
- Cuando el agente, que es empleado con relación de dependencia, cree que le esta permitido vender los bienes de la empresa de su patrono para así compensar los sueldos que este le debe.

Puede también el agente equivocarse sobre los límites de una causa de justificación, produciendo situaciones de exceso producto del error del mismo. Como ejemplo se puede citar al agente de policía que ha logrado capturar a un delincuente sin utilizar la violencia, pero que posteriormente decide herirlo físicamente para que este pare de ofenderlo verbalmente. Zaffaroni considera al error sobre los limites de una cusa de justificación como una variante dentro del error sobre la existencia de una de éstas.

Existe una tercera forma de error de prohibición indirecto que hace referencia al error sobre el evento de existir circunstancias, que de darse, justificarían el hecho, como cuando el agente supone encontrarse en una situación de extremo peligro para su vida, sin que este riesgo en realidad concurra. La no exigibilidad de la conducta existe únicamente en la psiquis del autor, por lo que aquí sólo entran casos donde existe un estado de necesidad putativo o una legítima defensa putativa. Un ejemplo de esta variante puede darse cuando, el agente se haya en una reunión social y se encuentra frente a frente con su peor enemigo, quien mete su mano al bolsillo, haciendo entrar en error al agente que cree que su enemigo va a sacar un arma de fuego, por lo que repela este movimiento y le atesta unos golpes que le causan lesiones.

1.7 Doble Error de Prohibición.
En doctrina también ha surgido la problemática con respecto al llamado “Doble error de prohibición”, que se manifiesta en casos en que el agente no posee el conocimiento de antijuridicidad de un determinado tipo penal y sin embargo cree que su accionar no esta permitido por razones de cualquier otra índole, entiéndase razones morales, religiosas, sociales o pudiendo ser razones de tipo jurídico, por interpretaciones erróneas de tipos que en realidad están permitidos. Para resolver el problema ha de determinarse que existirá un error de prohibición cuando el conocimiento de la antijuridicidad falte respecto del tipo que es penalmente relevante.

1.8 Delimitación con el Error de Tipo
Posiblemente es este el tema mas difícil a tratarse dentro de la teoría moderna del error en el derecho penal. Como introducción al tema, en primer lugar habrá que dejar sentado que no es lo mismo equiparar a el error de hecho y al error de derecho con los errores de tipo y de prohibición respectivamente; y, en segundo lugar, hay que dejar en claro que el error de tipo implica siempre una puesta en crisis del dolo mientras que el error de prohibición, según la postura de este trabajo, se estudia exclusivamente en la culpabilidad, sin que el dolo tenga interferencia dentro del mismo.

Como se dijo, el error de tipo excluye siempre al dolo cuando es inevitable, y cuando es evitable se mantiene la responsabilidad penal a titulo de culpa o imprudencia, si la hubiere para el hecho cometido por el agente. El error de prohibición en cambio, excluirá siempre la culpabilidad si es inevitable y si es evitable subsiste la responsabilidad penal con culpabilidad obligadamente disminuida (caso español, caso colombiano) o de disminución facultativa (caso alemán). Dicho esto, ¿cómo podemos determinar si nos hallamos ante un error de tipo o de prohibición?, pues ante la existencia de elementos normativos (entendidos como elementos que exigen una valoración jurídica) en los tipos penales la cuestión se vuelve compleja en la identificación del error. Al parecer la solución al problema no esta dada por abarcar en el dolo a todas las referencias normativas, aunque sistemáticamente ello conduciría a una solución definitiva –no sin entrar a un problema de mayor envergadura consistente en la pugna entre normativismo y psicologicismo-. El problema debe ser asimilado de una manera que el juez tenga en mente la siguiente ecuación: En el error de tipo hay una distorsión de la realidad en el agente, el no sabe lo que hace, de lo contrario, su conducta fuera perfectamente acorde al derecho mientras que en el error de prohibición no hay distorsión sobre la realidad de los hechos, sino una claridad prístina en la actuación del agente y lo que el no sabe es que esta ante una conducta penalmente relevante. En ambos casos el agente actúa sin los datos necesarios para ajustar su conducta acorde al derecho, por lo que se pone en tela de duda el tratamiento diferenciado que en la doctrina y en las legislaciones se le ha dado a ambos casos de error, cuando en realidad se debería otorgársele mayor o igual relevancia al error de prohibición[15].

II.- CUESTIONES EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD Y EL PROBLEMA DE LA EVITABILIDAD.

Por regla general no se requiere del agente un conocimiento absoluto de la norma antijurídica, pero si que ésta tenga en el un alcance, al menos potencial del conocimiento de la antijuridicidad, ya que si ocurre lo contrario, estaríamos frente a un caso de error de prohibición inevitable. Como punto de partida para la evitabilidad del error de prohibición deben considerarse parámetros de reflexión e información[16], considerados como deberes exigibles al sujeto común destinatario de la norma penal. Sin embargo, se cuestiona si estos parámetros que rigen la evitabilidad o inevitablidad del error de prohibición deben ser reglados por postulados fijos e inmutables (normativos –esto es, determinando si el agente es responsable de su situación de duda-) o si, contrariamente se debe tener en cuenta todas las condiciones y características del agente que actúa en error de prohibición, tales como acudir a estados psíquicos (situación que acarrea un gran déficit probatorio –sobre todo en casos de conocimiento eventual de la antijuridicidad-), el medio en que se desenvuelve, su posición socio-económica y nivel de vida, educación, etc.

El hecho de que el agente piense y repiense sobre la ilicitud de su actuar, por ejemplo, es un indicio que muestra una claro dominio del alcance del conocimiento de la antijuridicidad en el agente. Ahora bien, ¿cómo ha de tratarse al agente que supo alguna vez de la ilicitud de su conducta y que por el paso del tiempo olvidó el carácter de antijurídico de la misma? Cuando este supuesto ocurre debe considerarse que el olvido del agente conducirá al mismo hacia una actuación libre de preocupaciones, por lo que en algunos casos puede afirmarse la existencia de un error de prohibición, sin embargo, así como es imposible retener mentalmente todos los ilícitos abarcados dentro y fuera de los códigos penales, tampoco es posible admitir que ilícitos tan obvios –los clásicos delitos abarcados por el núcleo central del derecho penal- como el homicidio o la violación sean susceptibles de olvido por parte del agente para un posterior tratamiento de la ilicitud bajo error de prohibición en un sujeto común.

No debe llegarse al extremo de confundir la evitabilidad con la idea de la capacidad del agente a forzar sus conocimientos sobre la antijuridicidad hasta las últimas consecuencias ya que esto implicaría dificultades para la fundamentaciòn de la teoría estricta de la culpabilidad, donde en los casos de evitabilidad esta se rebaja en grados o escalas, de esta forma se “sobrecargaría el derecho penal”[17] en contraposición a la teoría del dolo, en cuanto a que los casos de evitabilidad de ilícitos que no contengan forma imprudente quedan impunes, por lo que, para viabilizar la utilización de la teoría estricta de la culpabilidad ha de relativizarse la idea de la evitabilidad en un sentido razonable atendiendo a la sensatez que emplea el agente para suponer si su conducta está permitida.

Desde luego, en el ámbito procesal debe demostrarse la evitabilidad o inevitablidad del error del agente y como parámetros orientadores para determinar la evitabilidad existen los siguientes:

- Posibilidad amplia del agente para conocer la conducta antijurídica.
- No debe haber dudas en el agente con respecto a su acción y su contradicción con la norma.
- Al agente le debe ser exigible la posibilidad de entender su conducta antijurídica.
- El deber de información es general, la postura mantenida en este trabajo es la de que toda persona con una socialización común tiene la obligación de informarse, pues el Estado de Derecho no puede presuponer individuos indiferentes ante las normas,[18]ya que todos deben estar predispuestos a conocerlas.
- En los casos donde el agente actúa en un especifico campo reglado, esto es, que se desenvuelve en áreas donde existe una regulación normativa especifica, ante la duda el error ha de ser vencible cuando el agente no hace nada para ponerse al tanto de las normas que regulan su ámbito.
- Los parámetros para determinar el error en casos donde existe el asesoramiento de un tercero que es fuente de información confiable no imponen al agente la obligación de elaborar una investigación exhaustiva sobre su duda si objetivamente dicha fuente de información es confiable, por ejemplo: el consejo de un abogado, la receta de un medico competente, etc.
- En el Ecuador, la única fuente de información confiable en casos de jurisprudencia y opinión autorizada sobre temas controvertidos que debe tenerse presente son los fallos de la Corte Suprema de Justicia en la medida que pasen a ser jurisprudencia y los fallos del Tribunal Constitucional. Será valido un error de prohibición vencible cuando la Corte Suprema cambie radicalmente su opinión sobre el aborto, por ejemplo, cuando el agente ha actuado en base a la opinión anterior de la misma Corte.
- El hecho de que una conducta sea inmoral o contraria a usos y costumbres no abarcará al conocimiento de antijuridicidad. Dicho de otro modo, la inmoralidad de determinada conducta o el hecho de que esta contravenga usos y costumbres de una determinada localidad no es medio para determinar el conocimiento de la antijuridicidad.

III.- EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO.

3.1 Introducción.
Nuestro código penal tiene la desventaja de no regular al error de una forma ordenada y precisa, por lo que es de entender que las situaciones de ignorancia se contemplen bajo los efectos del error o al menos así lo ha manejado nuestra jurisprudencia. El sistema penal ecuatoriano divide al error de acuerdo a la teoría clásica de este, esto es, en error de hecho y error de derecho. El primero es excusable, al no haber una representación correcta de los elementos objetivos o hechos y el segundo es inexcusable pues la ley se presume conocida por todos.

3.2 El Error de Hecho.
El error de hecho esta dividido para la doctrina clásica en error esencial y error accidental. Es esencial cuando el error versa sobre los elementos objetivos necesarios para la configuración del tipo penal y excluyen el dolo, dependiendo de la evitabilidad o inevitabilidad. En caso de evitabilidad (poder actuar de otro modo), se excluye el dolo, imputándose la acción al agente a título de culpa o imprudencia. Los supuestos del error de hecho esencial deben ser analizados según el artículo treinta y dos, y de acuerdo con la capacidad de culpabilidad del agente, como requisito de ésta (voluntad y conciencia). El error es accidental en los casos en que el agente ha errado sobre circunstancias de la acción distintas a los elementos objetivos configuradores de la tipicidad, tales situaciones suponen una obligatoria desviación del curso causal que no conllevan a la eliminación de la culpabilidad, ya que existe dolo o culpa en el hecho causado por el agente (voluntad y conciencia), así el resultado causado varíe del que quiso causar. Estos casos se tratan de acuerdo al artículo trece del código penal y son:

- Aberratio ictus o error en el golpe (A quería golpear a B, pero por error golpeó a C y lo lesiona).
- Dolus Generalis o supuestos donde el resultado es causa directa de una acción del agente distinta a la que realizó dolosamente para causar el hecho.
- Error sobre la identidad del sujeto pasivo o error en la persona.
- Delito preterintencional.
- En los casos de delitos cometidos con dolo eventual, entendido como la posible representación por parte del agente del acaecimiento del resultado lesivo mas la aceptación del mismo, ya sea a través de su aceptación, aprobación o indiferencia.

3.3 El Error de Hecho por Inducción.
Contempla también nuestro código penal en su artículo treinta y seis el llamado “Error de hecho por inducción” . En este caso ocurre un error sobre las circunstancias de hecho que de darse, beneficiarían al agente excluyendo su culpabilidad. Un ejemplo sería el del agente que realiza un tipo bajo engaño, siendo este insuperable en cuanto a los hechos. Nuestro código penal soluciona este problema a través de un desplazamiento de la culpabilidad del engañado al engañador. En la actualidad, las herramientas de tipo normativo que ofrece la moderna teoría de la Imputación Objetiva brindan una solución a este problema desde el análisis del comportamiento penalmente relevante (Jakobs) o desde el tipo del injusto (Roxin). Instituciones de la imputación objetiva como la Prohibición de Regreso o el Principio de Confianza hacen que el viejo “Error de hecho por Inducción” desaparezca de la dogmática moderna.

3.4 El Error de Derecho.
Con respecto al error de derecho, como ya se dijo, en el sistema penal ecuatoriano este no excluye la culpabilidad, pues el principio “error iuris criminalis nocet” consagrado en el artículo tres de nuestro código penal impide su apreciación a prima facie. Es objetivo fundamental de este trabajo exponer los motivos por los cuales considero que este principio debería desaparecer de nuestro código penal por ser inconstitucional, siguiendo así el ejemplo de muchos países cercanos que ya contemplan el error de prohibición dentro de su normativa penal material, superando al principio doctrinariamente enterrado hace décadas “Error Iuris Nocet”.

No se reconoce en el Código Penal del Ecuador el conocimiento de la antijuridicidad como requisito de la culpabilidad y de la pena, aun cuando este postulado es protector de garantías fundamentales. Este principio es negado por el principio de presunción de conocimiento de la ley penal ubicado en el artículo tres del Código Penal que dice:

“Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa”.

Anteriormente se sostenía que las conductas tipificadas en los Códigos Penales eran de una forma u otra, conocidas por todos los habitantes y que siendo el delito un quebrantamiento a el pensamiento dominante y moral estándar de un tiempo anterior; los habitantes debían permanecer conformes con lo que se instituía en las normas penales, ya que si bien, la ficción de este principio es de plano irreal, tenía su lógica en la necesidad de establecer una obligatoriedad común para los habitantes como forma de salvaguardar el derecho, por lo que todos debían conocer la ley penal ya que así lo presuponía el poder punitivo de otros tiempos, pues de lo contrario, se estimaba que todo agente que quebrantaba una norma penal invocaría su desconocimiento como excusa y de esta forma, causaría enormes dificultades al ejercicio judicial del jus puniendi. Un defensor acérrimo de este principio fue Carrara, que consideraba al “error juris nocet” así: “Es una exigencia política que se presume en el ciudadano el conocimiento de la ley penal que, por otra parte, es deber de todos conocer”[19]. El profesor Salmantino Pedro Dorado Montero en su época fue uno de los pocos detractores de este principio, acogiendo una postura en la cual el juez debía apreciar la ignorancia de la ley en los casos que este lo considerare necesario. Decía Dorado: “¿Cómo es posible suponer fundadamente que todo el mundo conoce las leyes, cuando no puede afirmarse este conocimiento ni siquiera en aquellos que hacen profesión del estudio y aplicación de las mismas, en los abogados, jueces, etc? Luego el número de estas leyes ha aumentado de un modo enorme en nuestro siglo (fenómeno no propio de nuestros días y que en la actualidad se denomina la administrativización de la ley penal[20]), en el cual se ha desarrollado con movimiento verdaderamente febril el afán de regularlo y regimentarlo todo[21]. Así, que en los países modernos existe un fárrago inmenso de leyes, de reglamentos de disposiciones de toda clase, derogatorias las unas de las otras, a veces totalmente, a veces sólo en parte, de dudosa vigencia, caídas en ocasiones en desuso, más no expresamente derogadas, complicadísimas, no siempre coherentes, de cuando en cuando contradictorias... ¿Y no es posible que salte a la vista de los estudiosos el absurdo que entrañan los aforismos arriba copiados, y que no se diga que la presunción contenida en los mismos es tan solo una ficción ridícula”[22]

Por ultimo, en relación al error de derecho extrapenal, no existe jurisprudencia en los últimos veinticinco años que siquiera mencione la figura. Tampoco se conoce en el Ecuador de su aplicación en los juzgados penales de primera instancia ni su apreciación por las Cortes Superiores de Justicia. Cabe mencionar también que la doctrina nacional sobre el tema es muy escasa al punto de considerarse en este trabajo como inexistente.

IV.- EL CODIGO PENAL ECUATORIANO FRENTE AL ERROR DE PROHIBICIÓN.- CRÍTICA A LA INEFICIENCIA LEGISLATIVA EN RELACIÓN AL TEMA Y NECESIDAD DE REFORMA URGENTE E INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO TRES POR SER VIOLATORIO AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En la actualidad la mayoría de cuerpos legales penales contemplan al error de prohibición de forma expresa y muy pocos quedan ya -entre ellos el Código Penal ecuatoriano- sin hacer referencia a esta figura, por lo que es objeto de estudio de este modesto trabajo buscar una formula para su posible aplicación, que desde luego, será criticada entre los colegas penalistas que se formaron bajo el viejo principio “error iuris nocet”, consagrado en el artículo tres del Código Penal Ecuatoriano y actualmente considerado una traba para el logro del principio de culpabilidad, al no ser compatible con el derecho penal de un Estado social y democrático de derecho y además, atentatorio contra el principio de culpabilidad desde su análisis vinculado con el principio material de dignidad humana. El “error iuris nocet” debe ser desterrado de nuestro ordenamiento penal, pues no se ajusta a los postulados actuales del principio de culpabilidad y además permite la nefasta responsabilidad objetiva, dando cabida al principio “Versari in re illicita”, consistente en la imputación por el resultado, como si debamos aceptar que existe delito sin culpabilidad. El Código Penal Ecuatoriano esta fuertemente orientado a la responsabilidad por el hecho y sus efectos, descuidando lo –mal llamado “subjetivo”- si se atiende a una versión normativa de la culpabilidad, el autor que lo ha causado y su culpabilidad en lo pertinente al conocimiento de la antijuridicidad como elemento de ella. Es claro que el Código Penal ecuatoriano no brinda un panorama propicio para elaborar una teoría del error de prohibición –cuestión que si hace a mi juicio, por ejemplo, el Código Penal argentino en su articulo treinta y cuatro-, el Código ecuatoriano que rige hasta nuestros días es prácticamente el mismo que entró en vigencia el 1 de abril de 1938, teniendo como base el Código Penal belga del siglo XIX y como antecesor –en esencia- al Código Penal de 1872, sin embargo, no es un defecto del mismo ser antiguo pues aun existen muchos códigos penales longevos donde las partes generales ha permanecido largo tiempo inmutable. Si bien en el Ecuador se han introducido reformas en la parte especial con el surgimiento de las nuevas figuras delictivas (lógicamente este proceso debe ir siempre acompañado al constante cambio que experimenta la sociedad, pero sin caer en el error de sobrecargar tipos ya existentes con modalidades nuevas bajo tipos autónomos, como el caso de los robos y secuestros Express), puede apreciarse una actitud legislativa hacia un aumento de las penas, teniendo como fundamento una supuesta reducción de la criminalidad en la sociedad y para constatar este hecho solo basta ingresar a la página web del H. Congreso Nacional de la Republica del Ecuador[23] y revisar los proyectos de ley que presentan en materia penal los legisladores, sin embargo no se vislumbran esfuerzos por una reforma penal sustancial. Por otra parte, la jurisprudencia ecuatoriana, para la resolución de casos no ha tomado en consideración los avances conseguidos por la dogmática de la parte general de los últimos 60 o 70 años, produciéndose de esta forma un estancamiento científico que muchas veces impide recurrir a ella para orientaciones y pautas de interpretación, pues sencillamente para nuestra Corte Suprema la dogmática penal post finalista es completamente desconocida. Como se ve, el desarrollo de la ciencia penal en el Ecuador no es pues, de lo más alentador.

No quiero referirme a nuestro Código Penal como un código deficiente ya que en su momento y después fue un código que se compaginaba más o menos bien con la ciencia penal de su tiempo, eran tiempos donde la ciencia penal del positivismo italiano y su influjo peligrosista tuvieron gran influencia en los códigos penales iberoamericanos; también el ecuatoriano es un código penal diseñado también bajo el esquema de la teoría causal natural de la acción y se respeta el sistema elaborado por Von Liszt y Beling a principios del siglo XX. La jurisprudencia ecuatoriana trata al dolo y a la imprudencia bajo la teoría psicológica de la culpabilidad y como formas de ella. El código no es deficiente, pero es incongruente con la realidad penal de la modernidad. En contraposición, tenemos un Código de Procedimiento Penal de reciente aparición que con sus críticas[24], entre sus virtudes sobresalen el respeto de las garantías del imputado y una etapa de instrucción bien delimitada, pero también tenemos una parte general material que no facilita la aplicabilidad del principio de culpabilidad de forma satisfactoria.

El lamentablemente desaparecido autor ecuatoriano y ex Juez de lo Penal del Guayas Víctor Almeida[25] diferencia al error de la ignorancia, aduciendo que el primero es un conocimiento falso mientras que en segundo hay ausencia total del conocimiento y consecuentemente, el error es excusable mientras que la ignorancia no. Reconoce este autor la existencia de los errores de hecho, derecho, tipo y prohibición. Por lo que se podría establecer una diferencia sutil entre lo que prescribe el artículo tres y lo que prescribe el artículo treinta y dos del Código Penal Ecuatoriano, que hace referencia al principio de culpabilidad desde su perspectiva de imputabilidad o capacidad de culpabilidad que bordea cuestiones como la edad del agente, el estado mental al momento de cometer la infracción y no al conocimiento de la antijuridicidad (según la configuración del código ecuatoriano y como lo ha entendido la jurisprudencia nacional), como elemento de la culpabilidad, que es fundamental requisito en el deasrollo actual que ha alcanzado ese principio y, por que no decirlo así, la antesala para el surgimiento de la teoría del error de prohibición.

Art. 32.- “Nadie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia”.

Este artículo es complementado por la Corte Suprema de Justicia con una jurisprudencia del año 1990 que si bien no posee la claridad esperada, es de interpretaciones alentadoras, ya que es un primer un indicio de rechazo a la responsabilidad por el resultado en nuestro derecho penal, y dice: “ Si el derecho penal antiguo concedió mayor importancia al elemento objetivo del delito, dando primacía al concepto de responsabilidad sobre la base del resultado, el Derecho Penal moderno se sustenta en este aspecto en el concepto subjetivo, espiritual, psíquico del acto”. La misma resolución cita al penalista alemán M. E. Mayer en lo siguiente: “La dignidad del derecho tiene por fundamento el abandono de la responsabilidad a base del resultado y el reconocimiento de la culpabilidad”.[26]

Si definimos al error de prohibición como la falta de conciencia de la ilicitud por parte del agente, puesto que no esta en posibilidades de comprender que su accionar es antijurídico, ya que supone que su conducta es plenamente permitida o está autorizada por el derecho vigente y armonizando este artículo (treinta y dos del Código Penal) con el conocimiento de la antijuridicidad -ya reconocido según lo exige el actual principio de culpabilidad- como elemento de la culpabilidad o elemento del dolo, bien podría fundamentarse el error de prohibición, cualquiera sea la teoría que se acoja (la de la culpabilidad o la del dolo) a partir de la diferenciación que hace el autor ecuatoriano Almeida, aunque probablemente las agencias judiciales se mantengan en la posición a la que es fiel el código, esto es, que el error sobre un punto de derecho es inexcusable, además de que la figura del error de prohibición quedaría en el “aire” al no contar con parámetros normativos que la orienten –hecho que no es del todo malo- mientras menos diga el código, mayores y mejores criterios podrá perfeccionar la Corte Suprema con el paso del tiempo.

Esta sin duda no es la solución ideal, es simplemente una calibración del principio de culpabilidad como hoy lo entendemos a las muy claras y amplias[27] palabras del artículo treinta y dos[28]. Pero con la existencia del artículo tres esta interpretación quedaría igual desvirtuada, por lo que el problema debe resolverse también con la declaratoria de inconstitucionalidad del referido artículo, pues además de infringir el principio de culpabilidad, viola el principio constitucional base del Estado Social y Democrático de Derecho: La Dignidad de la Persona Humana. La Constitución Política de la Republica del Ecuador reconoce todas las garantías inherentes a la persona humana, muchas de las cuales se ven afectadas por el imperante “error iuris nocet” vigente en el cuerpo legal penal. El artículo diecinueve de la carta política consagra el principio de Dignidad Humana de la siguiente manera:
“Art. 19.- Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material.”
En el caso ecuatoriano, este articulo cobra una trascendencia especialísima atendiendo a la pluralidad de etnias –tema que será tratado en especifico en la parte final de este trabajo- que en el país coexisten pacíficamente y la carta política hace especial referencia a esta particularidad así:
“Art. 1.- El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico.”
Como si estas disposiciones no fueran suficientes para que el principio de presunción de conocimiento de la ley penal caiga por su propio peso, atendiendo a la especial configuración étnica del estado ecuatoriano, la misma constitución reconoce a los pueblos indígenas los siguientes derechos colectivos así:
“Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
1.- Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico....... 7.- Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.”
No hay lugar a dudas sobre el reconocimiento constitucional de la socialización diferenciada –en sentido étnico y cultural- propia del Ecuador. Esta particularidad supone la existencia de unos grupos sociales no minoritarios y de gran importancia inclusive en el ámbito político de la actualidad nacional. Imponer a estos grupos sociales que cuentan con normativa propia –no necesariamente escrita y no siempre del todo aceptable en muchos supuestos- que se remonta a una antigüedad inclusive anterior a la conformación de la República de Ecuador, el conocimiento presunto de todas las leyes penales, que a lo mejor ni los profesionales del derecho terminamos de abarcar en su totalidad, equivaldría a desconocer y desvalorar el patrimonio autóctono nacional que, guste o no, estas culturas representan. Los movimientos indígenas ecuatorianos ejemplifican con una claridad excepcional un modelo de socialización distinta, exótica o extraña. Dice Jakobs en su tratado “En la medida en que el autor pueda aportar razones especiales por la que se le dificulta la comprensión –mediante socialización en parte extraña- de lo ilícito, el error puede exculpar; de lo contrario, no”... “Lo que es un error sobre los fundamentos se determina no solo con arreglo a la norma en cuestión, sino también con arreglo al ámbito vital en que durante mucho tiempo se ha desenvuelto el autor”[29].
Dentro de los principios de limitación funcional de la mínima intervención penal establecidos por el desaparecido profesor de Saarbrücken, Alessandro Baratta, está el del respeto por las autonomías culturales que jamás puede descuidar el derecho penal. Este principio nos habla de la apreciación de ciertos comportamientos delictivos para la aceptación social de la mayoría y que sin embargo, pueden adquirir otra significación en otro grupo social o subcultura. Los postulados que de este principio se derivan son consecuencia directa del principio de intervención mínima del derecho penal que concibe a la sociedad no solo como “igualitaria, sino antitotalitaria”[30]. Eugenio Zaffaroni al respecto señala que es una exigencia fundamental de un derecho penal respetuoso por los derechos humanos considerar la percepción especifica de la realidad y valores de las minorías étnicas y de los grupos que representan culturas diferenciadas dentro de una determinada sociedad. No habrá para este autor necesidad de criminalizacion de ciertos comportamientos que puedan ser considerados normales en subculturas bien delimitadas [31].
Imaginemos las consecuencias negativas que el principio de presunción de conocimiento de la ley penal traería en la practica cuando algún miembro de una comunidad indígena reconocida en el Ecuador alegue una situación de error de prohibición –caso muy posible atendiendo a la configuración social de estos grupos-. Negar este postulado acarrearía un irrespeto a la condición de persona humana que detenta este individuo. Pensemos en el principio de dignidad humana desde su faz dinámica, que trae consigo una valoración acerca de “los comportamientos exteriorizados por la persona. De allí que, en este sentido, existan diferencias y distinciones que es posible hacer entre los hombres de acuerdo con criterios de idoneidad, moralidad, técnica, etc”.... “El Estado, en consecuencia, debe garantizar “el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho de los demás”[32]
Con todo lo expuesto en el presente subtema y sin agotar los puntos relativos a la dignidad humana presentes en los instrumentos internacionales de derechos humanos igualmente obligatorios para el Ecuador, tenemos fundamentos suficientes para la seria elaboración de una demanda ante el Tribunal Constitucional solicitando la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo tres del código penal del Ecuador. Solo con ese cometido este trabajo tendrá la utilidad que su autor desea en pro de un sistema penal ecuatoriano mas justo.
Con la inconstitucionalidad del articulo tres del código penal al menos se obtendrá un panorama favorable que se ajuste a las necesidades de nuestra cultura que es, cuando menos, en extremo diversa. El Ecuador, a medida que se desarrolla como Estado no puede permanecer alejado de un sistema punitivo indiferente ante la situación de los pueblos indígenas, así como tampoco puede quedar anclado con un Código Penal que en alguna medida, no es acorde con la realidad nacional. El problema se agudizaba ante la ausencia de una jurisprudencia que de lugar a interpretaciones actuales de los preceptos que se encuentran en el código –este problema habría quedado solucionado en la actualidad y para el futuro es de esperar de la Corte Suprema fallos de gran calidad científica, luego de que en el año 2005 se eligió a una Corte Suprema tras un proceso transparente de selección de los Magistrados de acuerdo con sus meritos-. Cabe mencionar el “Proyecto de Nuevo Código Penal para el Ecuador” que en 1997 elaboró el actual juez de la Corte Suprema de Justicia, Alfonso Zambrano Pasquel. En este proyecto el error de prohibición es regulado en sus artículos diecisiete y dieciocho (éste último, aplicable a grupos indígenas y que se analiza en el siguiente punto) a partir de los fundamentos de la teoría de la culpabilidad como vertiente correcta para revisar los supuestos de error de prohibición:

Art. 17.- El error invencible o insuperable sobre la existencia, sentido o alcances de las circunstancias que fundan la ilicitud, excluye la responsabilidad penal.

Si el error de prohibición fuere vencible o superable se atenuará la pena.

V.- PROBLEMATICA DEL INDÍGENA ECUATORIANO Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN

5.1 Introducción al Problema y Fundamento del Error de Prohibición Culturalmente Condicionado en el Ecuador.
Si bien la mayoría de casos de error de prohibición se fundaran en la creencia de obrar justificadamente sin estarlo por parte del agente –por creer erróneamente en la existencia de una causa de justificación que ampare su conducta-, en los países de la Comunidad Andina (CAN) han de tener mayor incidencia los supuestos de error de prohibición directo en su variante del error de prohibición culturalmente condicionado, pues los grupos indígenas con costumbres y culturas propias son muy numerosos en dichos países.

El error de prohibición en el Ecuador podría encontrar su mejor utilidad como herramienta idónea para resolver problemas que son propios de la diversidad étnica nuestro país. Aquí el error de prohibición no refleja su lado dogmático ni su construcción jurídica compleja, sino su gran utilidad social. Me refiero al caso del indígena ecuatoriano, importante sector de nuestra población que se encuentra en una situación difícil ante la realidad penal y el duro tratamiento que se le imparte en las agencias judiciales.

El caso de los indígenas pone de manifiesto que el principio “error juris nocet” es irrealizable. Es obvio, pues como podemos pretender si quiera exigir el conocimiento de la ley penal a quienes, por sus costumbres, organización social, valores y forma de vida les es imposible conocerla, peor comprenderla o asimilarla. No podemos esperar del indígena común el cumplimiento de la presunción del conocimiento del artículo tres ya que su prototipo social en algunos supuestos cumple un rol distinto del que las agencias judiciales esperan del sujeto común. Bien dice Roxin en su tratado que “en sentido jurídico un error de prohibición no solo es invencible cuando la formación de dudas (en el agente) era materialmente imposible, sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho, de modo que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción”.[33] Es de esperarse que las personas pertenecientes a comunidades indígenas por lo general no puedan motivarse por muchas normas penales que no les han de ser exigibles siempre y cuando quede demostrado que dichas normas eran de comprensión e internalizaciòn imposible para ellos. El nivel de riesgo jurídicamente desaprobado les será muy reducido frente a la importancia que para ellos poseen conductas propias de su cultura.[34]

Ejemplos de conductas propias de comunidades indígenas que podrían equivaler a injustos penalmente relevantes para el común denominador de los habitantes de Ecuador son:

- Casos en que indígenas utilizan sustancias prohibidas de contenido estupefaciente o psicotropico para elaborar sus mundialmente conocidos medicamentos “alternativos”, los mismos que provienen de recetas ancestrales propias de su cultura (Shamanes).
- Los indígenas de la comunidad Shuar, ubicada el sur del oriente ecuatoriano, que utilizaban el procedimiento ancestral consistente en la reducción de las cabezas de sus enemigos caídos en guerra.[35]
- Hijos de un mismo padre, esto es, de descendencia pater lineal, están autorizados por la costumbre indígena de sus tribus a mantener relaciones incestuosas con sus medio hermanas –para la ley ecuatoriana igual hermanas- de diferente madre y sin importar su minoría de edad, etc.
- Los miembros de la comunidad indígena Ahuca, en el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre de piel blanca siempre los matará, de modo que para prevenir esta acción culturalmente supuesta y como mecanismo de defensa, se adelantan ofensivamente a un miembro de tez blanca al divisarlo[36].

El Estado ecuatoriano, por su mega diversidad étnica no puede permanecer aislado del tratamiento que debe tener el indígena en su juzgamiento y el error de prohibición brinda la posibilidad de conseguir fines más justos que determinen una solución pacifica a esta problemática. Es cierto que el código penal en su artículo veintinueve en sus numerales octavo y noveno contempla circunstancias como la “rusticidad” y el “obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social”, pero estas circunstancias no dejan de ser sólo atenuantes modificatorias de la pena y que de ser consideradas, únicamente logran disminuir la culpabilidad, con una reducción de la pena y por consiguiente, se mantiene el estatus de delincuente. Para este problema el error de prohibición es la herramienta disponible para su correcta apreciación y solución luego del estudio del caso concreto y con la posibilidad de ofrecer la exclusión total de la culpabilidad cuando el error sea inevitable. En este caso la incorporación del error de prohibición a nuestro ordenamiento jurídico equivaldría a poner un límite a eventuales arbitrariedades y abusos cometidos en ciertos juzgados y tribunales, para aspirar a una pena más justa o a la exclusión de la misma. El doctor Zambrano Pasquel en su proyecto de Código Penal para el Ecuador no descuida esta problemática y apela al conocimiento de la antijuridicidad como requisito indispensable para el juzgamiento de quien por su condición étnico cultural no puede asimilar que ha quebrantado un bien jurídico susceptible de protección penal. Transcribo a continuación el artículo dieciocho de su proyecto:

Art. 18.- El que por razones de su pertenencia a una determinada etnia cultural o racial, adecuare su conducta a una infracción penal, sin poder comprender la criminalidad o ilicitud de su comportamiento o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estará exento de responsabilidad penal.

Si la posibilidad de comprender la criminalidad o ilicitud del comportamiento o determinarse de acuerdo con esa comprensión, se encontrare disminuida por iguales razones, se atenuará la pena.

VI.- CONCLUSIONES

I) El principio de culpabilidad se fundamenta para la dogmática actual en la función motivadora que debe cumplir la norma penal sobre el agente, al menos, de forma potencial. El dolo y la culpa ya no pertenecen a la culpabilidad como forma de ésta. Su estudio esta comprendido dentro del elemento subjetivo del tipo del injusto.

II) El conocimiento de la antijuridicidad, ya sea como elemento del dolo o de la culpabilidad, es requisito esencial para determinar la culpabilidad del agente. Además de este elemento, se debe también comprobar la capacidad de culpabilidad o imputabilidad y si al agente le era exigible actuar de otro modo al momento del hecho. No se le puede exigir a persona alguna el conocimiento de la ilicitud de una norma penal, cuando no le es asimilable el conocimiento de la misma.

III) La teoría de la culpabilidad en su versión estricta es la mejor opción para valorar el conocimiento de la antijuridicidad. Si bien arriba a resultados político criminalmente mas severos que la teoría del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad, defender la primera seria anclarse en el pasado y obligaría a defender una versión causalista del injusto, largamente superada en la actualidad. En cuanto a la teoría de los elementos negativos del tipo, para los supuestos de error de prohibición sobre los presupuestos de una causa de justificación y sus derivados, no he de mostrarme afín a la misma[37] por ser un híbrido que irrespeta la compartimentación sistemática independiente que tienen la tipicidad y la antijuridicidad en la ciencia penal. En el sistema ecuatoriano, tanto la teoría estricta del dolo, como la limitada de la culpabilidad desembocarían en un ámbito enorme de impunidad, pues el código penal ecuatoriano no cuenta con una cláusula general de imprudencia y por ende, no podrán tratarse como culposos la gran mayoría de delitos, ya que solo pueden cometerse dolosamente, por ejemplo la violación o la injuria[38].

IV) El principio de presunción de conocimiento de la ley “error juris nocet” es irrealizable en materia penal pues no esta armonizado con los postulados actuales del estado social y democrático de derecho, ya que permite consecuencias injustas como la responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva y además no es compatible con el grado de desarrollo que en la actualidad ha alcanzado el principio de culpabilidad al no dar lugar el reconocimiento del conocimiento de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad.

V) De nada sirve contar con un código procesal penal novedoso o hablar de los derechos y garantías que tiene el imputado o de la coherencia que a mi juicio tiene en la actualidad el sistema procesal penal que rige en Ecuador desde el año dos mil, si frente a el existe un derecho penal material que no da cabida a herramientas de trascendencia muy útil para la sociedad, entre ellas, el error de prohibición. La derogatoria del articulo tres del Código Penal Ecuatoriano constituirá un paso agigantado para la consecución de las aspiraciones y necesidades del moderno estado social y democrático de derecho. Con la inclusión del error de prohibición en nuestro ordenamiento penal, estaremos ante una realidad normativa más justa, acorde con los principios que devienen de la Constitución Política del Ecuador.

[1] Así en Jakobs, Gunther.- “Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”. En Castellano “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación”. Traducción de Joaquín Coello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Marcial Pons, Madrid. 1997.Pág. 657. En adelante, “tratado.”
[2] Welzel, Hans.- “Das Deutsch Strafrecht”. En Castellano “Derecho Penal Alemán”. Traducción de Juan Bustos Ramírez. Editorial Jurídica de Chile, 1970, Pág. 234.
[3] Cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel en “El Error de Prohibición: Pasado, Presente y Futuro”.Pág. 338.
[4] Código Civil Ecuatoriano, Articulo 13.
[5] Jakobs, Gunther.- “Das Schuldprinzip”. Traducción al castellano por Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid). Publicado en Argentina bajo el título “Fundamentos del Derecho Penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires. 1996, Pág. 19.
[6] BGHSt 2, 196 (Sentencias del Tribunal Supremo Federal Alemán en materia penal).
[7] Código Penal Colombiano del año 2005, artículo treinta y dos numeral once.
[8] Mezger, Edmund.-“Strafrecht. Ein Studienbuch” en castellano “Derecho Penal, Parte General, Libro de Estudio”, tomo 1, Editorial El Foro, Traducción de la sexta edición por Conrado Finzi. 1957. Buenos Aires. Págs. 251 y 255.
[9] Para entrar en detalles sobre el tema revisar la obra “Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo: Estudios del Derecho Penal del Nacional Socialismo” de Muñoz Conde.
[10] Sobre el tema en: Roxin, Claus.- “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem”. En Castellano “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal.” Editorial Hammurabi, Traducción de Francisco Muñoz Conde, 2000. Editorial Hammurabi. Reimpresión.
[11] Cfr. Joshi Hubert, Ujala.- “El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1987. Pág. 704.
[12] Cfr. Muñoz Conde, Francisco.- “¿ “Legitima” defensa putativa? Un caso limite entre justificación y exculpación” en Fundamentos de un Sistema Europeo de Derecho Penal – Libro Homenaje a Claus Roxin coord.. por Jesús Silva Sánchez, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995. Págs. 187, 188.
[13] Cfr. Silva Sánchez, Jesús.- “Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuricidad”. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1987. Págs. 654-656.
[14] Jakobs considera que en el conocimiento de la antijuridicidad sobre el núcleo de normas centrales solo cabe hablar de casos de inevitabilidad frente a sujetos provenientes de otras culturas. Llama a esto una “Socialización Exótica”. Así en Jakobs, tratado. Pág. 659.
[15] Cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel, Ob. Cit. Pág. 346
[16]Roxin, Claus.- “Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre”. En Castellano “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”. Traducción de la segunda edición alemana y notas de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. 1997. Editorial Civitas. Madrid. 1997. Pág. 884. En adelante, “tratado”.

[17]Así Roxin en tratado, Pág. 880.

[18] Contrario es el criterio de Stratenwerth, quien opina que de seguirse esta postura, no habría supuestos de errores inevitables.
[19] Carrara, Francesco.- “Programa del corso di diritto criminale dittato nella Regia Università di Pisa”. En Castellano “Programa de Derecho Criminal, tomo 1, Parte General”, reimpresión inalterada, Editorial Temis, Bogota , Colombia. 1996. Traducción de José Ortega Torres. Pág. 186.
[20] El subrayado es del autor.
[21] Para información actualizada del tema y desde un enfoque moderno consultar la obra de Silva Sánchez.: “La Expansión del Derecho Penal”, Capitulo seis. Editorial B de F, 2da edición. 2006. Montevideo, Uruguay – Buenos Aires, Argentina.
[22] Cita a Dorado Montero hecha por Eugenio Cuello Calòn en “Derecho Penal conforme al Código Penal, texto refundido de 1944. Tomo 1, Parte General”. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, España. 1960.
[23] Pagina Web de la Comisión Especializada de Legislación en las materias Penal y Civil de la Función Legislativa del Ecuador: http://www.congreso.gov.ec/comisiones/proyectosComision.asp?word1=CIVIL&title=lo%20Civil%20y%20Penal

[24] Siendo la mayor critica al Código de Procedimiento Penal del año 2000 la inclusión en su articulo 160 de la inconstitucional “detención en firme” como medida privativa de libertad sin caducidad sustitutiva de la prisión preventiva una vez concluida la audiencia preliminar.
[25] Almeida, Víctor.- “Diferencias y Semejanzas en Instituciones Penales”. Impreso en Talleres Poligráfica. Guayaquil, Ecuador. 1998. Pág. 166.
[26] Prontuario de Resoluciones de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador. No. 3, Págs. 361-362. Imprenta Encuadernación Marving Cia. Ltda. Quito, Ecuador. 1991.
[27] Interpreto que esta contradicción existente en el Código Ecuatoriano, entre el articulo tres y el articulo treinta y dos, fue sin duda notada por el maestro español Luis Jiménez de Asúa en Jiménez de Asúa, Luis.-“ Tratado de derecho penal, tomo, Editorial Losada, Buenos Aires, Argentina.
[28] “Voluntad y conciencia”
[29] Jakobs, tratado. Págs. 660 y 661.
[30] Baratta, Alessandro.-“Principien des minimalen Strafrechts. Eine Theorie der Menschenrechte las Schutzobjekte und Grenze des Srtafrechts” . En Castellano “Principios del Derecho Penal Mínimo (Para una teoría de los Derechos Humanos como objeto y limite de la Ley Penal)”. Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1987, Pág. 636
[31]Cfr. Zaffaroni, Eugenio.- Los Derechos Humanos y Sistemas Penales en América Latina, Buenos Aires, Pág. 91.
[32] Yacobucci, Guillermo Jorge.- “El Sentido de los Principios Penales: Su naturaleza y funciones en la argumentación penal”. Ed. Abaco. Buenos Aires, Argentina, 2002. Páginas 211 y 219.
[33] Roxin, Claus, Tratado. Pág. 880.
[34] En este sentido y refiriéndose en concreto al caso del indígena que practica inhumaciones conforme a su ritual, quedando incurso en la tipicidad del Art. 203 del Código Penal Argentino, Zaffaroni, Eugenio en “Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo IV”. Ediar. Buenos Aires. Pág. 200.
[35] Sobre la cultura Shuar en: http://www.geocities.com/mysteryplanet2/CA/shuar.htm
[36] Cfr. Zaffaroni. Ob. Cit. Pág. 201.
[37] Otros motivos para defender la teoría estricta de la culpabilidad están el las páginas 9 y 10 del presente trabajo.
[38] Código Penal Ecuatoriano, Artículos 14 y 33.

Reflexiones sobre la Perscripción de la Pretensión Punitiva en el Ecuador

2009-03-12T09:23:00.000-07:00

Otro vacío legal en nuestra normativa penal nos invita a desentrañar la naturaleza de figuras penales para la correcta interpretación y solución del caso concreto. Me refiero a la prescripción de la pretensión punitiva, que guarda relación con el conteo del plazo para la prescripción del proceso desde el momento en que existe enjuiciamiento. En el Ecuador esta figura es conflictiva desde la vigencia del actual código de procedimiento penal. No vamos a discutir aquí el fundamento y la legitimidad de la prescripción penal, pero para quien esté interesado en ahondar en el tema, recomiendo el magnífico trabajo del Dr. Alfonso Zambrano Pasquel.[1]

En el Ecuador existen 3 tipos de prescripción en el ámbito penal que son:
a) La prescripción de la acción, la misma que no brinda mayores problemas pues el plazo para la misma empieza a correr desde la fecha en que se cometió el hecho delictivo y de ser un delito continuado desde la fecha en que el o los autores dejaron de cometer el hecho.

b) La prescripción de la pretensión punitiva, que es una especie de "reinicio" del plazo de la prescripción en el que operan los mismos plazos de la prescripción de la acción, pero se cuentan ya no desde la comisión del hecho sino desde que ha habido enjuiciamiento. Es problemático el tema desde la vigencia del Código de Procedimiento Penal actual, ya que en el artículo 101 del Código Penal vigente establece -estimo que teniendo como base al proceso penal anterior- que el Auto Cabeza de Proceso es el punto de partida para determinar la existencia del enjuiciamiento penal. Hoy en día el Auto Cabeza de Proceso no existe más en la legislación penal ecuatoriana, al menos como pieza procesal.

c) La prescripción de la pena, figura que, así como la prescripción de la acción, no brinda problemas en su tutela judicial al no existir vacíos legales ni oscuridades en su aplicabilidad.

El problema de la prescripción de la pretensión punitiva no es de fácil solución en la normativa penal actual. En la práctica, deficientemente, los jueces y fiscales consideran que corre el plazo para esta prescripción desde la fecha del Auto de Inicio de Instrucción Fiscal del Proceso Penal actual. En un principio esta interpretación puede resultar “engañosamente correcta” ya que tanto el auto cabeza de proceso como el auto de instrucción fiscal son instrumentos del proceso penal sumamente parecidos en su forma, aunque su naturaleza provenga de sistemas penales distintos. Lo cierto es que si bien se parecen, no son la misma cosa y por lo tanto, ésta interpretación resulta errada, por mucho que en la practica procesal sea la interpretación que nuestros improvisados jueces, fiscales y tribunales impongan. El artículo 4 del Código Penal al prohibir la interpretación extensiva, bloquea cualquier intención de hacer pasar al Auto de Instrucción Fiscal como si se tratase del Auto Cabeza de Proceso propio del proceso penal anterior.

Hay otro grupo de profesores que indican que el punto de partida para determinar desde cuando corre la prescripción de la pretensión punitiva en el Ecuador ha de determinarse con la respuesta a la pregunta ¿Desde cuando existe enjuiciamiento en el proceso penal actual?, la respuesta con mayor sentido lógico será aquella que acierte cual es el momento en que el imputado está sometido a la decisión del juez (teniendo como norma supletoria al Código de Procedimiento Civil, que define al JUICIO como la “contienda legal sometida a la resolución de los jueces”). Si aceptamos esta postura, no estimo que sea en la etapa de Instrucción Fiscal en el proceso penal actual en la que el imputado esté sometido a la decisión de un Juez. La etapa de Instrucción fiscal se tramita en sede de fiscalía y el Juez de la causa actúa solo como Juez de garantías en la misma, aceptando o denegando medidas cautelares que el fiscal le solicita. No decide el Juez en esta etapa si habrá o no enjuiciamiento, lo hará después, en la etapa intermedia, luego de que el fiscal emita su dictamen. Es justamente en la etapa intermedia donde recién el imputado se encuentra sometido a la decisión del juez, a efectos de que su enjuiciamiento se lleve a cabo o no. Sin embargo, resolver la cuestión de determinar desde cuando hay enjuiciamiento –que a mi criterio lo hay desde el inicio de la etapa intermedia- en el proceso penal vigente NO resuelve la cuestión, ya que el artículo 101, inciso 5to, necesariamente nos remite a la existencia del Auto Cabeza de Proceso para poder “reiniciar” el conteo de la prescripción de la pretensión punitiva. Dicho en otras palabras, la solución propuesta en este párrafo tuviera acogida si es que el Código Penal no mencionara al Auto Cabeza de Proceso en el artículo 101 como pieza procesal necesaria para el conteo de la prescripción de la pretensión punitiva. Esta figura, como ya quedo expresado en líneas anteriores, ya no existe en nuestro ordenamiento penal. ¿Qué hacer entonces con la prescripción de la pretensión punitiva?

La mejor respuesta que hasta la fecha se me ocurre, es que la prescripción de la pretensión punitiva en el Ecuador a la fecha actual es inaplicable, pues ya vimos que Auto de Instrucción Fiscal y Auto Cabeza de Proceso no son la misma cosa, además ya asimilamos que un imputado NO está sometido a un enjuiciamiento en la etapa de instrucción fiscal, pues ahí el juez no decide ese punto, sino que actúa como juez de garantías y se analizó también que el artículo 4 del Código Penal impide cualquier tipo de interpretación extensiva en la normativa penal, ya que el juez debe estar siempre a “la letra de la ley”. Tampoco permite viabilizar la cuestión la analogía In Bonam Partem, ya que la prescripción de la pretensión punitiva no beneficia al reo, mas bien lo perjudica, pues el conteo de la prescripción, que ya se inició con la existencia de la prescripción de la acción -esto es, desde el momento en que se cometió el hecho-, se reinicia y en consecuencia, se alarga el plazo para la procedencia de la prescripción.

Semejante vacío procesal que afecta en la actualidad a la prescripción de la pretensión punitiva no hace otra cosa que crear duda e incertidumbre entre los abogados, juzgadores y juristas. El mismo artículo 4 del Código Penal inciso final nos brinda una salida a la cuestión, si existen dudas se interpretará la cuestión en el sentido que le sea mas favorable al reo. En la practica pues, será necesario por lo pronto olvidarnos de que existe una prescripción de la pretensión punitiva porque la misma en el Ecuador es inaplicable, debiendo tenerse como plazo para el conteo de la prescripción a las reglas de la prescripción de la acción, pues, mientras no se reforme el artículo 101 del Código Penal subsistirá el vacío legal que genera dudas, las mismas que al fin y al cabo, al reo lo benefician.

[1]http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=508&Itemid=34

Nurnberg

2009-03-03T23:38:00.000-08:00

Cuando abri el presente blog el año pasado, la única intención de su autor era la de re-publicar articulos, de autoría previa en tiempos de posgrado y actual, de caracter académico. No cabrían en este espacio reflexiones cortas, ni comentarios políticos, ni temas "random", salvo su directa vinculación el tema -de interés académico-penal- a exponer.

Sin embargo, el semestre anterior tuve -y ojalá se repita- la gratificante experiencia de ser profesor invitado de la materia Teoría Penal en la Universidad Católica de mi cuidad. La asignatura en el pensum académico es el primer contacto de los muchachos -como uno, y porqué no?- con el derecho penal. Un día de clases cualquiera algún destacado alumno me preguntó cual era mi opinión sobre los procesos de Nurnberg y no tuve respuesta facil en aquel instante debido a que el tema, con toda la fascinación que conlleva, me trae una suerte de sentimientos encontrados, precisamente porque el 50% de mi composición etnica es de raza judia, teniendo como tia bisabuela, osea, hermana de mi bisabuela -con todo el orgullo que el caso amerita- a Mala Zimetbaum, personaje que para muchos historiadores es la segunda heroina del holocausto Nazi despues de Anna Frank por un lado, y por otro, porque con todos sus defectos Nurnberg ha traido un saldo, en el ámbito historico-normativo (al menos en lo que va de tiempo transcurrido... y sí, 60 años no es mucho, pero bueno..), a mi juicio positivo (si se aplicara en todos los supuestos bordearía la perfección, sin temor a equivocarme).

Y es que en realidad siempre he sostenido y sostengo que la creación y legitimidad de los procesos de Nurnberg si fueron un precedente de gestación errada para el derecho penal desde un punto de vista formal del deber ser del poder punitivo, por dos principales razones -hay muchas más, por cierto-, que se resumen en:
- La idea de un Tribunal de facto en suelo extranjero juzgando a las cabezas -las que no se suicidaron con cianuro antes, al menos- de la organización política que perdió la guerra no es otra cosa que una suerte de lo que en derecho anglosajón se conoce como Victor´s Law, esto es, el derecho del que gana la guerra, de forma tal que se resta seguramente imparcialidad en el juzgamiento de los imputados por un lado y por otro, la objetividad de la investigación será cuando menos, dudosa desde el primer momento. Estos jueces y fiscales que actuaron en Nuremberg no eran los jueces naturales de los imputados.
- Los tipos penales que se crearon para juzgar las conductas de un aparato estatal genocida no existian al momento de cometerse los hechos, omisión histórica gigantesca, y pienso yo que como consecuencia directa de ésta, se tiró a la basura la basica más elemental en el saber penal que existe: No hay pena, no hay crimen sin ley previa. Resulta muy duro asimilar la idea de que a mediados del siglo XX en los EEUU, por dar un ejemplo, existía la viabilidad de un proceso judicial para tutelar y sancionar la existencia y responsabilidad de un individuo por una infracción de tránsito y en el mundo entero no existía un cuerpo normativo para juzgar conductas que atenten contra la humanidad. De Ripley verdad?

Vemos entonces, como la relativización de principos tradicionales salta a la luz a medida que se evidencian acontecimientos, no precisamente nuevos (el primer genocidio no fue el holocausto), pero si con grán trascendencia universal en un determinado momento histórico, por el motivo que fuere, y que para su debida tutela, debieron ser estos principios trastocados, alterados y violados en su totalidad.

Sin embargo, analizando la situación desde la otra cara de la moneda, es indiscutible que desde el punto de vista social y político criminal era deseable una sanción (no necesariamente la impuesta que consistía en el ahorcamiento de 12 de los imputados) para muchos de los imputados -ciertamente la merecían Goering y Frank, no así pienso yo que para Hess, Donitz o Speer (éstos no fueron condenados a muerte, sin embargo, estimo que sus condenas fueron desporporcionadas, sobre todo en el caso de Hess). Absurdo aparte merece la decisión del tribunal de juzgar y sancionar con ahorcamiento a Bormann en ausencia (luego se comprobó que en tiempo de los proceos este personaje ya había fallecido)-.

La reelevancia histórica de mayor factura tangible cortesía de Nurnberg está en que, a raiz de estos procesos se crea el antes inexistente Derecho Penal Internacional cuyo máximo organo jurisdiccional es la Corte Penal Internacional y surge un fárrago de jurisprudencia y cuerpos legales, cuyos postulados son hoy en día plasmados en la grán mayoria de constituciones modernas.

Resumiendo, considero que Nurnberg , en lo que a su legitimidad respecta, estuvo plagado de errores que, desde una concepción tradicional-liberal del derecho penal, no hubieran permitido viabilizar su instauración asi como el juzgamiento de las conductas que fueron objeto de los procesos. Sin embargo, factores como el interés de las victimas -muy vigente en la actualidad-, así como el interés social general del pensamiento de la postguerra de que los gestores del genocidio mas grande del siglo XX sean sancionados fueron suficientes para que el tribunal opere. El saldo histórico que Nuremberg nos deja sin embargo es positivo, y si bien, aun cuando 60 años es poco tiempo, estimo que su influencia ha impedido la aparición de genocidios de la magnitud con la que el nacionalsocialismo eliminaba a sus "enemigos".

El Blanqueo de Capitales. Cuestiones Puntuales a considerar en torno al tipo penal contenido en el Art. 14 de la LPRLA

2008-09-12T10:36:00.000-07:00

1.- LA LEGTIMACIÒN DEL CAPITAL PROVENIENTE DE ACTIVIDADES ILÌCITAS.

El blanqueo de capitales, si bien en la historia de la humanidad ha existido desde tiempos lejanos, no ha sido, sino hasta las últimas décadas objeto de un estudio serio por parte de la dogmática penal, pues la política criminal moderna (ya vinculada a ésta desde Roxìn) y la presión internacional han exigido a los Estados la adopción de medidas conducentes a contrarrestar esta conducta, en gran medida, por la inmensa carga de dañosidad que produce a la economía mundial, ya que se desestabiliza el mercado cuando un capital ilícito ingresa a competir en igualdad de condiciones con uno lícito. Este fenómeno delictivo en muchos supuestos trasciende de las fronteras nacionales.

Es menester mencionar que la creciente Comunidad Europea ha dedicado grandes esfuerzos para adoptar medidas que contrarresten el blanqueo de capitales, pues en un mercado común como el establecido por dicha comunidad, es necesario un control estricto y eficaz por parte de las entidades de control y las instituciones financieras, pues la libre circulación de capitales existente facilita la comisión de este delito desviando capitales de un estado asociado a otro.[1]

El termino de “blanqueo de capitales” en la actualidad resulta insuficiente frente al más amplio y correcto “lavado de activos”. En el primer supuesto es de interpretar la figura delictiva en relación a los bienes y ganancias obtenidas del tráfico de drogas. Es recomendable utilizar la denominación de “lavado de activos” para dar paso a una tipicidad que permita englobar varios supuestos imaginables de provecho patrimonial proveniente de actividades ilícitas, tales como la criminalidad organizada o el terrorismo. Según el profesor Gonzalo Quintero Olivares, el ámbito en el cual se desarrolla el blanqueo de capitales en la actualidad abarca en gran medida a la esfera de los delitos económicos.[2]

Podemos entonces proceder a definir el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos como la realización dolosa de diversos métodos y procedimientos mediante los cuales se introducen en el circuito financiero legal los beneficios ilícitos obtenidos de actividades delictivas. Este delito implica la puesta en marcha de muchas operaciones de reciclaje de bienes (constitución de personas jurídicas, adquisición de bienes, adquisición de títulos, transferencias bancarias, etc.) que tienen la finalidad de ocultar la existencia de ingresos ilícitos para que posteriormente se vean reflejados en el mercado mediante operaciones licitas. La idea es que el ocultamiento del origen ilícito de estos capitales sirva para que éstos sean reintegrados a la economía de forma tal que su origen delictuoso no pueda ser demostrado.[3]

En el Ecuador ha dejado de considerarse al blanqueo de capitales o lavado de activos como una forma más de encubrimiento, pues con la puesta en vigencia de la “Ley Para Reprimir al Lavado de Activos”, en adelante LPRLA, y el tipo penal contenido en la misma, la figura se vuelve un delito autónomo, cuestión que en sí constituye un gran esfuerzo para la lucha contra esta actividad delictuosa. Transcribo a continuación la conducta en estudio tal como consta en la LPRLA en su artículo 14. Esta transcripción servirá para ubicarnos en el marco de la figura a lo largo del estudio de este trabajo.

Artículo 14.- Comete delito de lavado de activos el que dolosamente, en forma directa o indirecta:
a) Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen ilícito;
b) Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito;
c) Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista, para la comisión de los delitos tipificados en esta Ley;
d) Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de delitos tipificados en esta Ley;
e) Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades de lavado de activos; y,
f) Ingreso de dinero de procedencia ilícita por los distritos aduaneros del país.
Los delitos tipificados en este artículo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves.

2.- BIEN JURÌDICO PROTEGIDO

Este tema es de análisis fundamental para quienes sostenemos la vigencia de la teoría del bien jurídico –que últimamente ha sido puesta en crisis por Jakobs y quienes siguen su sistema- como la primigenia razón para dar argumento a la validez de la norma jurídico penal[4]. En el caso del blanqueo de capitales no existe un criterio unánime en la dogmática sobre el bien jurídico que se protege. Esto no es algo necesariamente negativo, pues el delito que se estudia en este trabajo tiene diversas formas de comisión (englobados aquí desde luego los supuestos de comisión por omisión) y a través de distintas y muy variadas operaciones, por lo que no se puede determinar con facilidad, ni con el mejor de los sentidos comunes, cuál es el bien jurídico que se lesiona y que por ende ha de ser susceptible de protección mediante la intervención punitiva, ya que estamos en realidad frente a una conducta pluriofensiva. Los criterios sobre el objeto de protección del blanqueo de capitales son variados, siendo de gran importancia el enfoque que brinda el profesor Gómez Iniesta, quien opina que esta conducta atenta principalmente contra la estabilización del mercado y la economía[5]. También es relevante la postura de Martínez – Bujàn Pérez, para quien la vinculación de este delito al orden socioeconómico es indispensable, siendo el bien jurídico directamente protegido de naturaleza supraindividual general que afecta a la regulación jurídica del intervensionismo estatal en la economía. Esta definición moderna del bien jurídico tutelado resulta palpable a la realidad económica, pero sin embargo puede traer confusiones en cuanto la delimitaciòn del orden socioeconómico como concepto trasladado ejercicio judicial actual, sobre todo en localidades con alto nivel de inseguridad jurídica. Además podemos reforzar este argumento con las palabras de Hassemer respecto al tema, quien asevera que la economía y por ende el orden socioeconómico es “un bien jurídico universal sólo vagamente descriptible”[6]. Para el profesor alemán es necesario concretar que sector de la economía en específico resulta lesionado con el lavado de activos, mas no limitarse al enfoque de la tutela de la economía como sistema global.

Si bien las posturas modernas que se mencionan en el párrafo anterior han tenido gran acogida en la dogmática del blanqueo de capitales, también tiene relevancia la postura que enfoca a este delito como vulnerador de la administración de justicia[7]. El fundamento aquí esta dado por la naturaleza jurídica que le son propias a muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales, ya que muchas de estas operaciones constituyen encubrimiento. Ahora bien, el encubrimiento en la actualidad como forma de responsabilidad penal ha desaparecido en la mayoría de los códigos penales modernos y ha pasado a ser en doctrina sustituido por el autónomo delito contra la administración de justicia[8]. La normativa penal ecuatoriana permitía la aplicación de este enfoque[9], aunque con poca efectividad político criminal, puesto que la pena por encubrimiento en el Ecuador no puede exceder de dos años. Tampoco resultaba efectivo imputar el lavado de activos vinculándolo al delito contra la actividad judicial[10] ya que los supuestos comisivos del apartado donde constan los delitos contra la actividad judicial resultan sobradamente insuficientes frente al amplio espectro de conductas presentes en el delito que aquí se estudia. En la actualidad por especialidad ha de imponerse el tipo penal incluido en la LPRLA, el cual incluye penas mayores a lavadores o blanqueadores de activos que realizan acciones que bien podían estar incluidas dentro del encubrimiento del artículo 44. Si se repiensa sobre la tutela del blanqueo de capitales veremos que las actividades propias de este delito chocan con la idea de admisnitraciòn de justicia, sobretodo si se vinculan los elementos objetivos de esta figura típica al interés estatal de eliminar el tráfico de drogas, por lo que este enfoque ofrece mucho para discutir.

Ante dos posturas igualmente válidas como lo son las anteriormente expuestas, se sostendrá aquí que si bien el blanqueo de capitales como conducta lesiva y penalmente relevante de carácter pluriofensivo tiene por objeto macro velar por la estabilidad y el orden socioeconómico como estructura necesaria en el mundo actual; pero esta tutela no es inmediata y en lo que respecta a la tutela de bienes jurídicos frente a pluriofensividades delictuosas, se debe priorizar aquél bien jurídico vulnerado en primera instancia, que en este caso resultan ser los intereses de la administración de justicia, en su deber de reparación y salvaguarda a la comunidad frente al delito.[11]

3.- LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL LAVADO DE ACTIVOS. PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.

El artículo 15 de la LPRLA, en su numerales 2.b y 3.b destaca la posibilidad de que el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organización criminal. Es en la criminalidad organizada donde el lavado de activos llega a su máximo desarrollo. Sin embargo, las definiciones de criminalidad organizada con las que cuenta el derecho penal hasta el momento difieren las unas de las otras. La inclusión de la criminalidad organizada para cometer el lavado de activos en nuestra legislación trae problemas de autoría y participación que la dogmática penal debe resolver y sobre los cuales nos ocuparemos más adelante en el presente estudio.

Existen dos definiciones muy importantes de la criminalidad organizada imprescindibles para entenderla dentro del delito del blanqueo de capitales. El Tribunal Supremo Español describe a la misma como un “aparato organizado de poder”, tomando así la tesis del dominio del hecho creada por Roxin y que será de utilidad imprescindible para determinar la autoría y la participación de varias personas en el seno de una empresa blanqueadora de capitales provenientes de actividades delictuosas. Este tema será estudiado con detenimiento en párrafos a continuación. Bottke entiende a la criminalidad organizada como una autentica empresa en funcionamiento con un elemento particular consistente en la clandestinidad de sus actividades.[12]

Para la doctrina actual existen dos formas de determinación de una organización criminal blanqueadora de dinero. El primer supuesto es aquella organización que realiza el blanqueo con ese único objeto. Estas organizaciones siempre operan de forma clandestina y se ajustan sin ningún problema a la formula de “asociación para delinquir” - por medio de empresas o sin ellas- que utiliza el articulo 15 de la LPRLA. Como se ve, en este supuesto la determinación de la organización criminal no es problemática desde el punto de vista científico; sin embargo, sin duda lo será la tarea de descubrir dónde y cómo realizan sus actividades ilícitas. El segundo supuesto de una organización criminal es muy problemático, ya que se trata de organizaciones o empresas que operan lícitamente pero que aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos. En este caso es de suma dificultad la determinación de la organización blanqueadora porque estas empresas u organizaciones tienen un objeto licito, manejan operaciones lícitas combinadas con otras ilícitas, por lo que su determinación delictuosa traerá problemas de prueba en el ámbito procesal.

Para determinar el grado de autoría y participación de los sujetos que intervienen en una organización criminal, debemos asimilar como punto de partida el hecho de que no puede sancionarse con pena la simple pertenencia a una organización criminal o el hecho de dirigir la misma – en el caso concreto de que el director no haya intervenido ni conocido del hecho punible de autoría de un subordinado-, pues estaríamos dando paso a un derecho penal de autor y no del hecho, dando lugar a responsabilidad por el resultado o responsabilidad objetiva en franca contraposición con el principio de culpabilidad, el cual reza en términos amplios, que cada quien es responsable por su hecho. Teniendo claro esto, pues, habrá que demostrar la existencia de conductas que vulneren la norma del artículo 14 de la ley para reprimir al lavado de activos y también la responsabilidad por el hecho de quien se imputa.

Con respecto del jefe de la organización delictiva, se debate si éste debe considerarse autor directo, autor mediato y coautor del hecho. Otro sector de la doctrina da un tratamiento a este sujeto de participe. La solución vendrá dada con las circunstancias del caso concreto. En este problema operan trascendentalmente los criterios de imputación empresaria que ha expuesto el profesor Yacobucci[13]. Roxin ofrece una solución al problema a través de la formula de la autoría mediata, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el jefe de una organización criminal ejercer el dominio del a voluntad de sus súbditos a través de un aparato organizado de poder. Esta teoría fue creada por el profesor alemán principalmente para sancionar delitos de genocidio cometidos por aparatos estatales, pero el mismo autor ha manifestado que nada impide su utilización en el seno de una organización empresaria (que eventualmente pueda dedicarse al blanqueo)[14]. Para esta teoría el jefe del aparato organizado en un gran número de supuestos no ejecuta de mano propia el hecho delictivo, pero domina el hecho a través del dominio de la voluntad de los dependientes que laboran en su aparato organizado. Esta construcción dogmática de brillantez indiscutible sólo puede funcionar acertadamente cuando el autor mediato u hombre de atrás domina a sus instrumentos o ejecutores, quienes no podrán ser penalmente responsables en caso de actuar bajo coacciones, error o engaños –en la praxis podría constituir prueba de esto la demostración de que los subordinados son, por su nivel educativo y social, simple empleados que desconocen los quehaceres ilícitos de su superior jerárquico-. Sin duda habrá muchos supuestos para considerar esta teoría y compaginarla con los artículos 14 y 15 del la LPRLA.

Si el sujeto que actúa directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de su hecho, de la antijuridicidad y del carácter delictivo del mismo, será entonces considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad penal que exista como coautor, inductor o participe necesario del superior jerárquico, en caso muy probable de que este ultimo, conozca la actividad ilícita que se desarrolla en su seno organizacional. Es muy difícil poder considerar como instrumento no doloso a quien ejecuta actos que realicen la figura típica materia de este estudio, pues, por ejemplo, resulta fácil comprender la dificultad que existe para conseguir un intermediador en el sistema financiero que pueda ser reemplazado por aquel que optó por actuar conforme a derecho, ya que para poder realizar las operaciones de blanqueo se necesitan conocimientos especiales para poder transformar bienes, que no cualquiera podría realizarlos. En el marco del aparato estatal es mas fácil aceptar la fungibilidad del instrumento; pues, rigen criterios militares de obediencia y lealtad al superior jerárquico que en el seno empresarial, financiero y de organización societaria no existen, al menos normativamente.

Hay quienes consideran al jefe de la organización criminal como participe. Aquí se entiende que este ha tenido intervención en los actos preparatorios pero no en la ejecución del hecho. Autor sólo es aquí quien recibe la orden directa y la ejecuta mientras que el superior puede considerarse como inductor o participe necesario. Se parte del principio tradicional, el cual reza que al no haber participación directa en la ejecución del hecho, no podrá considerarse cómo autentico autor al jefe de la organización. Es correcta esta apreciación desde una perspectiva material de la autoría que no puede dejar de tomarse en cuenta;[15] sin embargo, es de considerar a la fórmula de la autoría mediata como la mejor solución para la resolución de supuestos en esta sede, siempre y cuando se respete la delimitaciòn entre actos preparatorios y actos ejecutivos, considerando como acto ejecutivo al dominio del hecho mediante la utilización de un instrumento no responsable. En caso contrario, este autor mediato perderá tal calidad para ser participe necesario. La definición de autor del artículo 42 del código penal ecuatoriano brinda un panorama amplio que permite apreciar supuestos de autoría mediata –tal cual la enseña Roxin- sin problemas.

4.-LA TIPICIDAD DEL LAVADO DE ACTIVOS: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LEX CERTA Y ERROR DE TIPO.

En el Ecuador, el lavado de activos se muestra como un tipo penal abierto mediante el cual el legislador ha buscado abarcar todas las modalidades posibles de comisión del mismo. En el derecho penal económico actual no se cumple siempre el requisito derivado del principio de legalidad, el cual reza que los tipos penales deben ser establecidos de la forma más clara posible (lex certa). En exceso hay en cambio, en los tipos penales económicos, normas de reenvío (leyes penales en blanco) y proliferación en demasía de elementos normativos –aquellos que exigen una valoración pues su descripción no basta para obtener un juicio de valor- (solo basta con leer muchos de los supuestos comisivos del articulo 14 de la LPRLA y caeremos en cuenta la necesidad valorativa que existe sobre muchos de estos), valoración que esta ligada a la discrecionalidad del juez. Sugiere la doctrina para dar compensación a este déficit ampliar la teoría del error[16] -dando lugar a que el juez analice con la mayor apertura posible los supuestos de error de tipo en los que puede degenerar esta figura pues mientras más complicada e imprecisa sea la redacción del tipo habrá menor posibilidad de comprender los elementos objetivos que lo conforman (dando lugar a supuestos de error de tipo – en la mayoría de los casos-, dado el exceso de elementos normativos existentes en la tipificación lavado de activos), así como en menor numero de casos, dando lugar a la apreciación del error ilicitud de la conducta en general (dando lugar a supuestos de error de prohibición).

El error de tipo consiste en aquella representación falsa que el sujeto tiene sobre los elementos objetivos que configuran la infracción (elementos descriptivos, normativos, acción, nexo causal y de imputación) implicando una puesta en crisis del tipo subjetivo – doloso en el caso del presente delito- y tiene el siguiente tratamiento, ya universalizado en doctrina. Si el error es invencible, se excluye el dolo y por ende no puede continuar la imputación por falta de tipicidad subjetiva. Si el error es vencible, ha de considerarse el delito de forma culposa o imprudente. En el caso de la legislación ecuatoriana entonces, cuando exista un caso de error vencible la solución correcta será la impunidad del agente, pues el artículo 14 de la LPRLA únicamente admite la comisión dolosa de este delito. Por ultimo, el error será invencible cuando un sujeto común, aun habiendo tomado en cuanta los cuidados y diligencias del caso, no hubiere podido evitar el error. Será vencible en el caso contrario, cuando el autor observando el cuidado exigido pudiese caer en cuenta del error y consecuentemente evitar realizar el injusto.

5.- MONTOS ECONOMICOS DEL ARTÍCULO 15 DE LA LPRLA. ¿ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO O CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD?

En el articulo 15, literales a) de los numerales 1, 2 y 3 de la ley para reprimir el lavado de activos veremos que la magnitud de la pena esta reglada por montos económicos que se refieren al valor de los activos lavados, estableciendo penas desde prisión de uno a cinco años en el caso mas benigno hasta de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años en el caso mas grave.

Se debate arduamente si estos montos deben considerarse como elementos del tipo objetivo o si al contrario, si son condiciones objetivas de punibilidad que, sin pertenecer al injusto ni a la culpabilidad, influyen solo sobre la imposición de la pena. Tienen una función muy similar a los requisitos de prejudicialidad en el proceso penal, en el sentido de que son requisitos de que no influyen de manera alguna sobre el injusto pero sin embargo deben ser satisfechos para la imposición de una pena.[17]

Si se sostiene que los montos del artículo 15 de la LRPLA son elementos del tipo objetivo, tendría necesariamente que tratarse el error sobre estos montos como un error de tipo o de prohibición –dependiendo de las circunstancias-, el primero excluyente del dolo, el segundo de la culpabilidad, en casos de invecibilidad. Por ejemplo, cuando el agente cree que puede realizar el blanqueo ilícito solo hasta por US $ 4.000, pues supone que el lavado de los bienes hasta este monto no es punible y sin embargo la ley exige como monto mínimo punible US $ 3.000, entonces estaremos frente a un error de prohibición vencible, cuyo efecto es la subsistencia de la imputación aunque con una culpabilidad disminuida. El dolo en este caso, queda intacto en el tipo subjetivo. En esta figura el mejor ejemplo de un supuesto de error de tipo es aquel en el cual el agente cree que los bienes que transfiere por un monto económico subsumible en el artículo 15 de la LPRLA tienen una procedencia legítima cuando en realidad no la tienen. El intermediario en este caso se encontrara ante un error de tipo, que puede ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias del caso concreto. En todo caso en el Ecuador, la verificación de un error de tipo en este delito trae como única consecuencia la impunidad, pues si el error resulta vencible habrá que tener al delito como imprudente ya que la LPRLA solo contempla la comisión dolosa del mismo.

Si se considera en cambio, que los montos del artículo 15 de la LPRLA son condiciones objetivas de la punibilidad, el error sobre los mismos no tendrá relevancia alguna, pues hay consenso en la doctrina sobre estas condiciones, cuando son consideradas ajenas a lo abarcado por la tipicidad, no tienen por que estar comprendidas en el dolo del autor. Comparto esta postura, pues estas condiciones o son otra cosa que modalidades del tipo que influyen directamente sobre la punibilidad del hecho. Pueden el injusto y la culpabilidad estar agotados, pero si faltan las condiciones objetivas de punibilidad no podrá continuar la imputación penal[18], sin que necesariamente estas hayan de ser vinculadas al tipo, pues es lógico que su naturaleza y función son distintas.

Por último, considero que nada imposibilita aplicar las reglas del encubrimiento contempladas en el artículo 44 del Código Penal, en casos donde no concurran las condiciones objetivas de punibilidad – en este caso, los montos del artículo 15 de la LRPLA- para así mantener la imputación, aunque con una pena extraordinariamente menor.

Pedro Ceballos Patiño
Guayaquil, Marzo 30 de 2007.

[1] El tema de la lucha contra el blanqueo de capitales llevada a cabo por la Comunidad Europea es analizado de manera exhaustiva en BACIGALUPO, ENRIQUE.- Derecho Penal Económico. Ed. Hammurabi. Buenos Aires., 2000. Págs. 277 y siguientes.
[2] Cfr. QUINTERO OLIVARES, GONZALO en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, Pág. 707.
[3] Cfr. CERVINI, RAUL.- “Lavado de Activos e Individualización de Operaciones Sospechosas” en Internacional Center of Economic Penal Studies (Documentos I.C.E.P.S. para América Latina) Pág. 11.
[4] Cfr. VIVES ANTON en Fundamentos del Sistema Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, Pág. 484.
[5] Cfr. GOMEZ INIESTA, DIEGO.- El Delito de Blanqueo de Capitales en el Derecho Español. Editorial SL, Barcelona, 1996. Pág. 34.
[6] HASSEMER, WINFRIED en Vermogen im Strafrecht. Pàg. 14.
[7] Entre los autores que siguen esta postura están Bacigalupo Zapater, Serrano Gonzáles de Murillo y Vives Antón.
[8] Cfr. ZAMBRANO PASQUEL, ALFONSO en las consideraciones previas a su proyecto de Nuevo Código Penal para el Ecuador (1997).
[9] Art. 44 Código Penal.
[10] Art. 296 Código Penal.
[11] Cfr. LAMPE en Drucksache des Deutschen Bundestags. Págs. 119 – 122.
[12] Cfr. BOTTKE. WILFIRED, en Criminalidad Organizada y Blanqueo de Dinero en Alemania, en Revista Penal No. 2, p.2.
[13] YACOBUCCI, GUILLERMO en su monografía “Algunos Criterios de Imputación Penal Empresaria”
[14] Cfr. ROXIN, CLAUS en Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada. Pág. 65.
[15] Cfr. FERRE OLIVE, JUAN CARLOS ““Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada” en Nuevas Tendencias del Derecho Penal Económico. Ara Ediores. Pág. 869.
[16] Cfr. BACIGALUPO, ENRIQUE citando a Naucke en “Principios Constitucionales del Derecho Penal”- Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Pág. 66. 1999.
[17] Cfr. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO en “Teoría General del Delito” Editorial Temis. Bogotá. 1999.
[18] Cfr. JIMENEZ DE AUSA, LUIS en “La Ley y el Delito”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 425.

Reflexiones sobre los niveles de autoría y participación en el caso "Bengala"

2008-09-02T13:00:00.000-07:00

I.- EL CASO “BENGALA”. DELIMITACIÓN DE LAS CONDUCTAS PENALMENTE RELEVANTES Y PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

Hechos.- El domingo 16 de Septiembre de 2007 se disputó en el Estadio Isidro Romero Carbo el “Clásico del Astillero”, encuentro futbolístico entre Barcelona y Emelec, sin duda alguna el de mayor trascendencia en el Ecuador. Minutos previos al inicio del encuentro, el menor Carlos Cedeño Véliz, que se encontraba en una suite, fue impactado por una bengala lanzada por un mal hincha de la barra “Sur Oscura” de Barcelona, ocasionándole la muerte casi de forma inmediata. Aparentemente la bengala fue disparada con el objetivo de impactar en la barra “Boca del Pozo” de el Club Sport Emelec, pero en su trayectoria se desvió hacia la suite donde se encontraba el menor.

En el presente trabajo no incluiré nombres de presuntos responsables, pues las investigaciones se encuentran en su etapa inicial y si bien, existen detenidos y un presunto autor material, no es el objetivo de este trabajo señalarlos como responsables del hecho, sino delimitar hasta donde puede llegar la imputación de los autores y participes, así como señalar también las respectivas variantes de imputación en un caso de autoría compleja como el presente. No se incluye aquí acciones civiles de indemnización y reparación de daños que pudieren desprenderse del hecho.

II- RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUJETO QUE DISPARÓ LA BENGALA.

Sobre esta persona pesa la mayor carga de imputación por ser el autor material del hecho. En su hecho ha ocurrido un fenómeno conocido en la teoría del delito como “Aberratio Ictus” o error en el golpe, supuesto de desviación del curso causal que de ninguna manera excluye o disminuye la imputación del sujeto, así el resultado que quiso causar en B se haya producido en C, por ejemplo. La “Aberratio Ictus” esta recogida en nuestro código penal en el artículo 13.

Es claro que en el presente caso el homicidio, en su tipicidad subjetiva, se ha cometido a título de dolo eventual. No se puede afirmar que concurren los requisitos necesarios para el dolo directo (conocimiento y voluntad), aquí solo existe el conocimiento del hecho, cuando menos, potencial, pero la voluntad de causarlo (el homicidio) en el agente no es sostenible, sin embargo, para afirmar el dolo eventual basta con suplir el requisito de la voluntad por la indiferencia, aceptación o el conocimiento del riesgo por parte del sujeto activo La reflexión será entonces la siguiente: Seguramente el sujeto que disparó la bengala no tenía intención alguna de acabar con la vida de un espectador, su intención era la de dañar a la barra del equipo contrario, sin embargo, como ciudadano que es, debía estar conciente de que el proyectil que lanzó era capaz de causar una muerte y pese a ello, continúo con su objetivo. La voluntad que requiere el dolo directo no se presenta lo suficientemente clara en éste caso, sin embargo, hemos de concluir que el agente ha aceptado o ha tomado con indiferencia las consecuencias de su hecho, cuestión que resulta de amplia suficiencia para sostener el dolo eventual y por ende, la imputación dolosa del comportamiento. Lo que debe quedar claro es que la imputación dolosa, a título de dolo eventual, subsiste y es perfectamente sostenible a diferencia del criterio de respetables profesores del medio cuando han afirmado la comisión del homicidio a titulo de culpa o imprudencia. Es viable normativamente –aunque también discutible- afirmar el que nos hallamos frente a la figura de un homicidio agravado (asesinato), pues se puede establecer de los hechos que la conducta encuadra en lo prescrito por el art. 450 numeral 6º del Código Penal. Si se afirma la existencia del dolo eventual para el homicidio –que es lo correcto según mi apreciación para el presente caso-, nada impide aplicar el agravante de la norma antes mencionado que convertiría a la tipicidad objetiva del hecho del agente en un homicidio agravado o asesinato.

Si aplicamos los filtros que impone la teoría de la Imputación Objetiva de resultados es claro que el autor ha causado un riesgo jurídicamente desaprobado al disparar un artefacto prohibido con el objeto de alcanzar y dañar (con el pleno conocimiento de que el impacto podría causar una muerte) a miembros de la barra del equipo contrario. El mismo riesgo creado se verifica en el resultado –la muerte de un menor- vulnerándose de esta forma el bien jurídico de la vida que se protege en la tipicidad del homicidio. Con lo que de esta manera se verifica también el quebrantamiento del fin de protección de la norma que tipifica al homicidio y cumpliéndose así la receta previa a imputar una conducta penalmente relevante al tipo objetivo que enseña el profesor Roxin.

No puede tenerse este hecho como un supuesto de homicidio imprudente o culposo porque el sujeto que actúo no disparó una bengala común y corriente – que de todos modos debería ser prohibida para uso de particulares- (bengalas de mano que se utilizan en espectáculos deportivos con las debidas precauciones, y que además, no se disparan), su objetivo era el de dañar a miembros de la barra contraria y para conseguir tal efecto aparentemente utilizó una bengala “de disparo tipo rocket” (de uso marítimo) capaz de causarle la muerte a algún espectador, como en efecto sucedió. La finalidad de la conducta del autor material del hecho fue intencionalmente dañina y con el objetivo de alcanzar un blanco punible, cuestión que desvirtúa la culpa o imprudencia que se fundamenta con la inobservancia de deberes objetivos de cuidado en el comportamiento. Cabría preguntar a continuación en que supuesto sería la conducta homicida culposa o imprudente y creo que para poder responder con propiedad es clave tener en cuenta el lugar en el que se realiza el hecho y bajo que circunstancias. Se podría calificar el hecho como un homicidio imprudente en el supuesto de que el sujeto activo haya disparado la bengala a un blanco no punible –el cielo o cualquier espacio abierto donde no hayan ciudadanos- y que, como consecuencia de este disparo no doloso –pues no hay intención dañina en su lanzamiento- la trayectoria de la bengala se desvíe hacia un blanco punible (un ciudadano) causándole la muerte, además en lugar del hecho debe estar plenamente permitido el disparo de bengalas. En supuestos como éste, la imprudencia que existe puede dar lugar a la insubsistencia de la tipicidad al considerar supuestos de error de tipo invencible. Como ejemplo: El cazador que divisa a un venado a 120 metros con su rifle y alcanza a un sujeto que se aparece de manera inesperada en el trayecto del proyectil. En fin, el supuesto de imprudencia o culpa no encaja ni remotamente con los hechos ocurridos a pocos minutos del inicio del clásico.

Un sector de la población menciona que lo que en realidad ocurrió previo al clásico fue una desgracia y que por lo tanto no hay responsables penalmente. Nada mas absurdo que aquello, sin embargo esto no quiere decir que habrá casos donde así exista el deseo de sancionar al responsable del hecho, habrá que aceptar desgracias. Este punto es problemático y objeto de arduo debate en la doctrina, sin embargo sirve para desmitificar a penalistas que pregonan un derecho penal “de intervención mínima” o también mal llamados “garantistas”, pues ante situaciones de desgracia e infortunio la respuesta social apunta hacia la búsqueda –a veces ilimitada- del poder punitivo, cuestión que denota la expansión actual que vive el derecho penal. Volviendo a la cuestión de la desgracia o infortunio, esta se apreciaría en el presente caso bajo el siguiente supuesto:

- Que la bengala disparada sea de aquellas permitidas en los espectáculos deportivos.
- Que al momento de disparar la bengala, la persona encargada tenia conocimientos especiales sobre el manejo de este tipo de fuegos artificiales.
- A su vez, quien disparó la bengala, debe haberla apuntado de forma tal que la dirección natural que deba seguir la ráfaga no afecte bien jurídico alguno (sin contar el medio ambiente, claro está).
- Que el club deportivo dueño del estadio, conjuntamente con la Policía Nacional, haya verificado previamente la procedencia de la bengala y tenga lista y datos de la persona encargada de efectuar el disparo.

Suena mucho pedir para nuestro medio, sin embargo, parafraseando al profesor Roxin, cuando advierte sobre el comportamiento penalmente relevante en su tratado, repite seguidamente la frase “El que no puede, debe abstenerse y el que no sabe, debe informarse”.

III.- COMPLICES Y PARTICIPES NECESARIOS.

En este grupo están incluidos quienes fueron responsables por la compra y obtención de las bengalas, cuyo ingreso debería ser prohibido a los escenarios deportivos sin excepción alguna. Ingresa en este grupo como participe necesario la persona que vende las bengalas a las barras, pues ésta persona debe saber que no esta vendiendo el fuego artificial a personas que le darán un uso debido (los hinchas) –imputación que negarían los penalistas que utilizan la prohibición de regreso siguiendo los esquemas de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento de Jakobs-. Su responsabilidad viene determinada en el art. 43 del Código Penal. Seguramente a lo largo del proceso, será en esta categoría imputativa donde resida el mayor numero de implicados en la causa. Su contribución en el hecho siempre es anterior o al momento de la ejecución.

IV.- PERSONAL DEL BARCELONA SPORTING CLUB Y LA POLICIA NACIONAL: COMISION POR OMISIÓN Y POSICIÓN DE GARANTE FRENTE AL BIEN JURÍDICO LESIONADO.

También se ha hablado –inclusive por parte de la defensa del menor fallecido- sobre la responsabilidad penal del Barcelona Sporting Club frente al hecho, a título de comisión por omisión, pues es, conjuntamente con la Policía Nacional, garante de la seguridad del escenario deportivo en el que se disputó el clásico. Lo primero que habrá que establecer es: ¿Quien responde por Barcelona y quién responde por la Policía?

Por lo que se recauda de los hechos es insostenible que la imputación alcance a los miembros de la directiva del club, pues, como empresa que es Barcelona, las competencias para delimitar las conductas penalmente relevantes están delimitadas de forma horizontal (en lo que a la división del trabajo respecta) y vertical (jerarquías con delegación). Cada quien tiene su rol en el club y no todo es asunto de todos. En la comisión por omisión en el seno de una empresa (y en la acción en general) este es el punto de partida para determinar imputaciones. En caso de que se determine que las bengalas ingresaron al estadio escondidas, la responsabilidad recaerá en la persona o personas –si las hubieren por parte del club- encargadas del acceso del público por la General Sur (pues de ahí salio disparada la bengala) por no haber actuado de forma diligente y así permitiendo, ya sea dolosa o imprudentemente, el ingreso de las bengalas y así potencialmente permitiendo su mal uso por parte de personas que no tienen conocimientos especiales sobre el manejo de fuegos ratifícales en lugares de masiva concurrencia. Aquí también incurren en conducta omisiva los miembros de la Policía Nacional que vigilan el ingreso al escenario por la General Sur. También debe recaer la imputación en el jefe de inspección del material que ingresa a las bodegas del estadio Isidro Romero, así, la imputación a título de omisión frente al encargado inspector bodeguero queda demostrada si consta que en las bodegas del Estadio Isidro Romero, cuya utilización la administración del club permite a los integrantes de las barras para que almacenen previo a un encuentro bombos, afiches, banderas, etc, también se encontraban (escondidas o no) bengalas a las graderías y si coincide que la bengala que mato a la victima era de aquellas que estaba guardada en la bodega, cuestión que conlleva a un déficit probatorio en el proceso, pero que es necesaria para determinar con toda claridad la posición de garante del encargado de inspeccionar el material que ingresa a las bodegas del club. Solo así quedará demostrada la imputación a personal del Barcelona Sporting Club o de la Policía Nacional a título de comisión por omisión y posición de garante frente al bien jurídico vulnerado que exige el art. 12 del código penal.

Nótese que la imputación a título de comisión por omisión en el Ecuador recurre a fuentes formales de obligaciones para determinar competencias en esferas punibles, sin embargo, gracias a trabajos de A. Kaufmann en materia omisiva, la doctrina moderna tiende a expandir los deberes de garantía y salvaguarda de bienes jurídicos para así tener a disposición un amplio espectro de deberes –denominados como fuentes extralegales de garantía- por los que responden individuos que detentan determinados roles y competencias sin necesidad de que estos se encuentren delimitados en una norma –que no necesariamente debe ser una ley, por cierto-.

Pedro Ceballos Patiño
Septiembre 25 de 2007.